Методология науки истории права.

Метод (от греческого «μέθοδος», что означает «следовать за чем-нибудь», «путь к истине») науки вне зависимости от ее предмета делится на общий и специальный. Сразу же заметим, что путь к истине очень часто отождествляют с самой истиной. Эта сложная философская продлема, которую не место исследовать в данном курсе. Однако отметим, что в рамках этой проблемы зачастую становится возможной ситуация, когда предмет исследования сам диктует его метод исследования. Это один из способов позитивного изучения предмета.

ОБЩИЕ МЕТОДЫ ИСТОРИИ ПРАВА

Под общими методами науки истории права можно понимать двоякого рода способы изучения: те, которые ведут к изучению наиболее общих проблем данной отрасли знания, и те, которые присущи всем отраслям данной науки. Зачастую эту двойственность разделить невозможно.

В рамках общей методологии истории права необходимо, прежде всего, выделить такие логические приемы исследования как дедукцию и индукцию.

Дедукция (от лат. «deductio», «выведение») помогает с помощью логических операций (от общего к частному) анализировать такой сложный комплекс социальных явлений, которым является право. Между логиками давно идет спор: можно ли представить норму права в виде логического силлогизма? Такой вид формальных операций помогает очень часто восстанавливать первоначальный «текст» норм древнего права. Развившаяся сравнительно недавно из ассерторических суждений модальная логика уже претендует на выяснение смысла древней норма права, часто представляемой в виде дискурсивного императива. Для дедукции характерен вневременной характер применения. При помощи дедукции анализируют нормы права вне потока времени, опираясь только на «доводы Разума».

Индукция – выведение общих закономерностей путем сопоставления различного рода фактов – служит существенным дополнением дедуктивных операций. Индукция рассматривает право как динамическую структуру, с ее помощью наблюдают развитие права. Собственно, на это указывает этимология самого термина: от лат. «inductio», то есть «наведение», что является калькой с греч. «έπαγωή» – «приведение к чему-либо». Изначально индукция представляла собой ссылку на тот или иной авторитет, подтверждающий аргумент. Со временем под индукцией стали понимать ряд примеров, подтверждающих какую-либо точку зрения.

Системный метод относительно недавно стал достоянием науки. В основном после Второй мировой войны. Под системой понимается взаимосвязь явлений окружающего мира, позволяющая рассматривать эти явления как целое. Причем целое, является уже нечто большим, чем совокупность элементов, из которых оно состоит. Право, особенно его история, рассмотренное с помощью системного подхода предстает перед нами, с одной стороны, как элемент нечто большего – всего общества, а с другой стороны, – качественной характеристикой, отражающей развитость регулятивной функции этого общества.

Безусловно, любое исследование правовых феноменов не может обойтись без формально-догматического метода. Иногда его называют просто «юридическим» или «догматическим». В основе этого метода лежит логическая операция по формулированию тавтологии. Право, его исторические феномены, изучаются через само право. Позитивность этого метода можно продемонстрировать следующим образом. Возьмем к примеру такой элемент государства как его территория. В обычном смысле территория – часть земной поверхности, для географа это уже какой-то ландшафт, для историка – это локус, месторазвитие той или иной цивилизации и т.п. В юридическом контексте территория – это государственная граница, административно-территориальная единица, фискальный округ, terra nullis или, в общем смысле земля, имеющая своего суверена. Выработка этих правовых понятий, собственно, и является задачей формально-догматического метода.

Следующим общим метом мы бы назвали экзегетику, то есть толкование. Иногда предпочитают говорить о герменевтике, то есть науке о толковании явлений культуры, к которым, безусловно, принадлежит право. Применительно к истории права экзегетика (герменевтика) призвана толковать памятники права. При этом она решает ряд важнейших задач. Первое, дает точную датировку памятника. Второе, выясняет его подлинный смысл. Третье, выясняет связь этого памятника с другими. Задачи эти невероятно сложные, но важные, поскольку наука истории права знает довольно много примеров, когда памятники в буквальном смысле фальсифицировались с различными целями.

Последним в ряду общих методов можно, пожалуй, назвать метод построения теоретических гипотез (гипотетических суждений) и моделей, также зачастую понятийного и категориального аппарата, которые позволяют связать воедино мысу разноречивых фактов. Наиболее наглядный пример использования подобного «теоретического метода» – различные теории происхождения права и государства.

СПЕЦИАЛЬНЫЕ МЕТОДЫ НАУКИ ИСТОРИИ ПРАВА

К специальным методам науки истории права мы бы отнесли, прежде всего, сравнительно-правовой метод, или, как его называют применительно к истории права, «историко-сравнительный метод» [Ковалевский. 1880].

К слову сказать, терминологический вопрос в данном случае есть вопрос не последний. В общем своем виде сравнительный метод появился как comparative politics – так его определял например в 1873 году известный английский историк права Эдуард Фриман. Хотя французский термин «droit compaire» был известен с 1863 года. В основе этого метода лежит общелогическое предположение, что сравнению подлежат сущности, хоть в чем-то схожие. Словарь социальных наук, изданный в 1964 году в Нью-Йорке, так определяет понятие сравнительного метода:

«Сравнительный метод является общим понятием, определяющим процедуры выяснения схожестей и различий, отраженных в явлениях (или их классах). Как полагают, в основе метода лежит ряд критериев, посредством которых проводится сравнение, имеющее своей целью выявление и классификации: а) причинных факторов появления и развития явлений (или их классов); b) моделей взаимодействия (patterns of interrelation) как внутри, так и между явлениями (или их классами)» [Dictionary.1964: 116].

Применительно к праву сравнение различных систем его возможно потому, что в основе их всех лежит общая идея права. Поэтому, если исследователь сравнивает право арийцев древней Индии с правом квиритов, то общим, что позволяет проводить такое сравнение, является то, что, несмотря на кажущуюся несхожесть норм и институтов, тем не менее, мы сравниваем право, точнее, его идею в ее проявлениях, то есть формах. Впрочем, сравнимость данных исторических систем права может быть объяснена родственными узами народов, их выработавших, принадлежностью их к одной языковой семье, в нашем случае индоевропейской.

Далее, давно уже было отмечено, что сравнение как таковое может с успехом решать двойственную задачу: выступать в роли метода; и выступать в роли «методологической науки» [Тиле.1975: 75], способной отвечать на более глубокие вопросы о сущности права вообще. В первом случае сравнение проводится более чем двух правовых порядков, которое в результате приводит к установлению трех причин сходства, указанных в свое время еще Э. Фриманом. Это единство в прошлом или общность происхождения двух народов; прямое заимствование одного народа у другого; и, наконец, третье – сходство причин или условий жизни, порождающих одинаковое явление у разных народов. В конце XIX века даже была высказана мысль, что народы в разное время проходят одинаковые стадии развития или цивилизации. Однако тогда же это положение было подвергнуто разгромной критике, дав толчок развитию цивилизационного подхода к истории народов. Оказалось, что одинаковые стадии развития не столь уж одинаковы, как кажутся на первый взгляд.

Конец XIX века в лице знаменитого американского антрополога Э.Б. Тайлора принес новое содержание историко-сравнительному методу. Теперь сравнение было направлено не на две и более системы права, а вглубь одной. В данном случае задачей историко-сравнительного метода является выяснение так называемой филиации (filiation historique) – исторической преемственности того или иного социального явления. Сам Тайлор очень образно называл этот прием «методом переживания» или «исторических пережитков» [Тайлор.1990: 28-29]. Суть этого приема состоит в том, чтобы в позднейшем материале находить факты, объяснение которых возможно только лишь с позиций того, что они являются явлениями пережившими своё время.

Так, например, институт майората предстанет перед нами как пережиток родовой собственности, когда владеть ими могли только члены одного рода. То, что в конце позапрошлого века немцы называли «Dorfgehen», а на русском Севере называлось «девичьи посиделки» оказывается пережитком института инициации. Швабское название свадебной процессии – «Frauenfang» и его синонимы «Hochzeit», «Brautlauf», указывают на способ заключения брака у древних германцев – «похищение невесты». У многих индоевропейских народов вплоть до сего дня существует поверье о нежелательности заключения бака в месяце мае. «В мае жениться, весь век маяться», - говорят русские. Объяснить это поверье можно только тем, что у индоевропейцев месяц май был табуирован, в мае запрещались все значимые действия, поскольку он был посвящен душам предков. В мае совершались культовые поклонения предкам, поэтому совершить что-нибудь еще, кроме отправления культа, означало оскорбить души предков, что наказывалось очень жестоко.

Использование историко-сравнительного метода в качестве своеобразной науки направлено на выяснение сущности права вообще. Достигается это посредством решения вопроса о той роли, которое право играет у разных народов в разные исторические периоды.

Немаловажное подспорье науке истории права оказал следующий специальный метод, который знаменитый немецкий филолог Отто Шрадер назвал «лингвистической палеонтологией»; сейчас его чаще всего называют «исторической лингвистикой».

Не секрет, что история права есть в основном история письменных его источников, дописьменная история права изучению ранее не подвергалась. Поэтому совершенно логично предположить, что язык, его история, особенно этимология специальной терминологии способны пролить свет на многие загадки истории вообще закономерности развития права в частности. Лингвистическая палеонтология дает бесценный материал о состоянии права в дописьменный период развития человеческой цивилизации. Иными словами дает возможность заглянуть во времени далее 7-ого тысячелетия.

Можно без преувеличения сказать, что огромный толчок развитию этого специального метода был дан знаменитым английским лингвистом Уильямом Джонсом, заметившим в 1786 году, «что сходство между санскритом, греческим, латинским, германскими и кельтскими языками может быть объяснено лишь предположением, что эти различные языки имеют общее происхождение. Гегель едва ли впал в преувеличение, когда приравнивал последствия этого открытия к открытию Нового Света» [Тейлор.1897: 1]. Последовавшие исследования прибавили к этой группе языков славянские языки, литовский, армянский и иранскую группу языков. Таким образом была определена индоевропейская языковая семья. Макс Мюллер в 1861 году [Mühller. 1861] гениально предположил, что все индоевропейские языки суть диалекты праиндоевропейского, а О. Шрадер в 1883 году доказал это [Шрадер. 1886].

Поэтому материал, который дает нам язык, особенно через специальную юридическую терминологию, обозначающую отношение древнего к миру предметов и его положение среди них, не может не быть нами принят во внимание.

Чтобы не казаться голословным приведем пример и возьмем его из этимологии самого слова «право». В индоевропейских языках существует глубокая параллель этому слову из однокоренных с ним терминов: сканд. «rett»; нем. «Recht»; англ. «right» (в смысле субъективного права, правомочия лица); фр. «droit». В латинском к этому корню принадлежало слово «ritus» (установление, ритуал); в языке Авесты (зенде) это «arta» (порядок) и, наконец, в санскрите мы находим общий термин «ŗta», в отношении значения которого известный французский лингвист Эмиль Бенвенист сделал следующий вывод: «“порядок”, которому подчинены как устройство мира, движения светил, смена времен года и течение лет, так и отношение между богами и людьми. Все, что касается человека или мира находится во власти “Порядка”. Таким образом, это религиозная и нравственная основа всего общества; без этого принципа все возвратилось бы к хаосу» [Бенвенист.1995: 299].

Кстати, в русском языке слово «право» в современном юридическом значении употребляется только с XVII века. До этого вместо него использовалось другое – «правда» от древнерусского «правьда», этимологически состоящего из двух слов «пря» (спор) и «вада» (обвинение»). Право в древности, таким образом, представляло собой тот порядок, истину, который устанавливается посредством судебного состязания. Именно это множество форм порядка уже в эпоху индоевропейской общности привело к возникновению богатого многообразия лексических терминов, обозначавших различные оттенки смысла права как юридического понятия порядка.

Систематический метод в любой науке помогает рационально организовать в ее рамках исследование, изложить материал и т.д. В нашем случае применительно к истории права мы можем упомянуть следующие виды ее систематизации.

Так, до революции широко практиковалось, например, деление науки истории права на внутреннюю и внешнюю. Под внутренней историей понималась история развития и образования юридических норм и институтов. Под внешней же историей понималась история источников права или производящих право сил.

При изучении внутренней истории права главным образом анализируют процесс образования и развитии юридических норм и институтов, не заботясь об изучении истории самого памятника, из которого эти нормы взяты. Наиболее часто встречающиеся до сих пор в библиотеках сочинения на эту тему носят подзаголовок «историко-догматическое исследование». Необходимо отметить, что это крайне полные в фактическом отношении исследования, могущие представить интерес и для современного ученого.

При изучении внешней истории права стараются исследовать историю происхождения памятника самого права, события, повлекшие за собой создание того или иного законодательства.

Сегодня в чистом виде оба приема систематизации встречаются крайне редко. Зато другой прием систематизации продолжает активно использоваться. Это обычная периодизация материала. Материал делится на определенный периоды с целями более рационального изложения материала, либо для того, чтобы подчеркнуть типологические особенности состояния институтов права и государственных учреждений в тот или иной отрезок времени.

В основу нашего курса положен хронологический принцип периодизации. Правда, давно уже осознано неудобство подобной систематизации, вводящей скорее в заблуждение. Например, для таких традиционных обществ Востока как Китай и Индия «средних веков» не существовало. Данный термин есть изобретение европейской историографии и применим только к истории европейских наров. Исламская цивилизация есть настолько своеобразная вещь-в-себе, что говорить о периодизации ее истории после XI века вообще не приходится, несмотря на то, что история исламского мира после этого века наполнена внешними событиями, но развитие права и государственности здесь застопорилось. Цивилизации американского континента уже в эпоху Великих географических открытий показали настолько большую уязвимость перед внешним воздействием, что сама история их кажется тупиковой. Даже история европейской цивилизации может быть понята как нечто целое исключительно благодаря неоправданному преувеличению генетической связи между цивилизацией варваров, заполонившими Римскую империю, и блестящей культурой античности.

Все это неопровержимо доказывает, что не существовало и не существует никакой всемирной истории права и государства, возможна только история права и государства отдельных стран, из примера которых выводимы некоторые общие закономерности развития права.

Поэтому, чтобы компенсировать данный недостаток хронологической систематизации мы прибегли к помощи географической систематизации и цивилизационному подходу, которые, на наш взгляд, сгладили вышеотмеченный недостаток. Насколько этот подход окажется удачным для усвоения материала, покажет будущее.