Джон М. Келли. Понятие права

(из книги «Краткая история западной теории права»*)

Со времени, когда Остин вслед за Бентамом определил право как команду суверена, адресованную тем, кто по привычке ему подчиняется, и подкрепленную угрозой наказания в случае неповиновения, это определение являлось отправной точкой при изучении юриспруденции в мире общего права вплоть до окончания Второй мировой войны. В Британии начала 1950-х, писал Нил МакКормик, «юриспруденция как общее изучение права и правовых идей находилась в состоянии застоя». Что изменило эту картину, пробудив большой интерес также за пределами мира общего права, так это проникновение в юриспруденцию новой философии лингвистического анализа, источником которого были как работа Людвига Витгенштейна, австрийца, проработавшего несколько лет в Кембридже, и группы оксфордских философов, в особенности Джона Лэнгшо Остина и Гилберта Райла. Это проникновение случилось благодаря назначению на должность профессора юриспруденции в Оксфорде Г.Л.А. Харта, юриста, проявлявшего сильный интерес к философии, который в своей инаугурационной лекции «Определение и теория в юриспруденции» уже в некоторой степени объявил свою программу: тогда как ранее юридическая наука стремилась постичь идеи, изначально давая определение и воздвигая теорию «на заднем плане» определения и впоследствии разрешая трудности, Харт предложил – следуя языковому подходу новой философии – изучать вместо этого употребление и окружение слов, используемых в юридическом дискурсе, надеясь прийти через понимание того, что люди в действительности имеют в виду, когда они используют термин, а также роли, которую такое использование играет в социальном существовании, к более полезной картине правовой реальности, имеющейся в их сознании. Окончательное изложение этой юриспруденции появилось в 1961 г., когда Харт опубликовал книгу «Понятие права», которая тут же заняла центральное место в англо-американской теории права и продолжала сохранять его в последующие тридцать лет. Не будучи ни очень длинной, ни досконально проработанной, она породила безмерное количество литературы и должна рассматриваться, какие бы недостатки в ней ни были обнаружены, одной из основополагающих работ в юриспруденции XX века; только в случае с этой книгой авторы «Введения в юриспруденцию Ллойда» не привели ни одной цитаты из нее на том основании, что книга должна быть целиком прочитана каждым студентом, изучающим право[3].

Отправным пунктом для Харта служит радикальная критика остиновой модели права как команды, подкрепленной санкциями. Некоторые недостатки этой «императивной» концепции права уже давно отмечались; к примеру, она не могла объяснить – иначе как включив их в суб-правовую категорию «позитивной морали» – международное право или ранние (либо современные примитивные) правовые системы; и идентификация суверена, который обладал центральным значением для теории, не была простым вопросом. Но Харт сосредоточился на неспособности теории охватить многие части даже внутригосударственной системы того, что мы называем правом. Она может хорошо подойти для простого уголовного права, которое определяет нарушение в статуте и сопровождает его наказанием. Но в правовой системе как она обычно понимается есть много другого, что не может быть сведено к формуле Остина. Существуют, к примеру, «правила изменения» – нормы, которые позволяют как частным индивидам изменять свой правовой статус, к примеру, принимая на себя обязательства, которыми они до этого не обладали, так и законодателю изменять закон. Простой пример такого «наделяющего властью» правила в частной сфере – правило, которое позволяет людям заключать налагающие обязательства договоры друг с другом; другой – закон, который предписывает формальности, необходимые для составления действительного завещания. Множество норм о завещаниях и договорах не может быть названо чьими-то командами, еще меньше о них можно сказать, что они подкреплены санкциями, не искажая языка и не затемняя того места, какое эти правила действительно занимают в социальном существовании (возражение против любой теории, которая искажает реальную жизнь, вновь и вновь повторяется Хартом). «Командная» модель не может быть спасена в случае с завещаниями, например, с помощью утверждения, что неспособность удовлетворить требованиям статута в отношении свидетелей, поскольку она означает, что инструмент недействителен, несет в себе санкцию ничтожности, поскольку ничтожность есть просто неотделимое логически сопутствующее обстоятельство, а вовсе не логически независимое и отдельно предписываемое наказание за неспособность надлежащим образом привести в действие предлагаемый правовой системой инструмент определения посмертного распоряжения чьим-либо имуществом. В публичной сфере конституционные, статутарные и процессуальные нормы, с помощью которых легислатура изменяет закон (путем дополнения, исключения или доработки) по сходным соображениям не могут быть сведены к командам.

Императивная модель также бесполезна при объяснении «правила признания», которое имеется в любой правовой системе и которое представляет собой простой способ обозначить комплекс конституционных правил, положений закона и судебных прецедентов, говорящих нам, что считать законом. Документ может претендовать на то, чтобы быть «Законом о государственном бюджете на 1990 год», однако необходимы критерии, чтобы отличить его как закон от чего-то, что, скажем, выдумал и издал мошенник. Эти критерии проистекают из конституционных норм о структуре, сфере компетенции и способе функционирования законодательного органа вместе с любыми подчиненными нормами по этому же вопросу, принятыми самой легислатурой; и толкование Закона будет осуществляться по правилам, главным образом, судебным, придающим юридическую силу статье (но отказывающим в такой силе заметке на полях) и определяющим сферу ее действия. То, что такое правило признания необходимо существует, очевидно из рассмотрения даже простейшего случая закона, который, как допускается в целях обсуждения, вписывается в модель Остина, – уголовного статута. Такой закон в государстве, подобном нашему, распространяется на всех, включая членов парламента, который его принял. Вытекающей из этого явной абсурдности суверена (который предположительно никому другому по привычке не подчиняется), отдающего команды себе, под угрозой наказания себя, можно избежать, если мы разграничиваем качества члена парламента в его соответствующей роли и в роли частного гражданина. Но такое разграничение возможно, только если прибегнуть к предшествующему правилу признания, не поддающемуся формулировке в качестве команды. Это что-то, что может просто в целом признаваться людьми, которые работают в системе.

Система также нуждается в правилах суда, иными словами, в аппарате для решения в случае конфликта, как следует применить закон; правила суда также не могут быть сведены к модели приказов, подкрепленных угрозами. Харт объединяет правила суда вместе с правилами изменения и признания в категорию, которую он называет «вторичные правила», и которая в любой правовой системе должна сопровождать «первичные» правила, налагающие обязанности. Идея правила – которая, как Харт свободно допускает, обладает психологическим («внутренним») и социальным измерениями (последнее характеризуется как «принятие»), таким образом помещая ее в совершенно другую плоскость по сравнению с кельзеновой «чистой», формалистической теорией иерархии норм – имеет центральное значение для его системы: понятие права есть «единство» этих первичных и вторичных правил, и в этом единстве, как он думает, «лежит то, что, как Остин ошибочно заявлял, он нашел в понятии принуждающих приказов, а именно «ключ к науке юриспруденции». Верно, что устранение идеи «команда-плюс-санкция» само по себе не решает проблему того, как отграничить правовые нормы от моральных, но Харт не придает ей слишком большого значения. Это все вопрос статуса той или иной нормы в том, что касается ее признания и использования обществом, и той степени давления, которое оно оказывает, чтобы получить поведение, следующее этим нормам:

Правила воспринимают и говорят о них как о предписаниях, налагающих обязанности в том случае, когда существует настоятельное общее требование им соответствовать, подкрепленное значительным давлением со стороны социума против тех, кто не соблюдает их или пытается не соблюдать. Подобные правила могут по происхождению полностью основываться на обычаях; может не существовать централизованной системы наказания для тех, кто их нарушает, а давление со стороны общества может сводиться лишь к всеобщей неодобрительной или критической реакции, не подкрепленной физическими санкциями. Она может состоять в словесном осуждении или призыве уважать нарушаемое правило, а также опираться на чувство стыда, раскаяния или вины. В последнем случае правила можно классифицировать как относящиеся к морали данной социальной группы, а обязанности, возникающие в результате, как моральные обязанности. Напротив, если физические санкции возможны или типичны для давления определенного рода, даже если они не определены и не осуществляются официальными лицами, но обществом в целом, мы склонны считать такие правила примитивной или рудиментарной формой права[4].

В полностью развитом обществе, конечно же, со сложными правилами признания, предназначенными, чтобы разграничить строгое право и то, что является всего лишь моральными предписаниями, не будет необходимости проверять, как нормы используются обществом; однако даже здесь сами правила признания зависят от их признания.

Харт уделяет особое внимание суверену, предполагаемому моделью Остина. Кратко его атака на эту концепцию ведется по двум направлениям: проблемы предполагаемого «повиновения по привычке», оказываемого суверену; и поиски лица или группы лиц в каком-либо государстве, сфера власти которых в действительности юридически не ограничена. Трудность с «повиновением по привычке» возникает в нескольких отношениях. Если мы можем представить себе кого-то вроде гоббсова Левиафана, которому подданные повинуются достаточно долго для того, чтобы это стало для них привычным и автоматическим, не будет ли это подразумевать анархического междуцарствия после смерти Левиафана до того момента, когда другое лицо успешно сформирует в подданных такую же привычку к повиновению в отношении себя? Этого можно избежать только путем постулирования правила признания, принятого до смерти Левиафана, которое регулирует порядок наследования ему; и это правило не может быть остиновой командой, потому что ex hypothesi Левиафана, который мог бы потребовать ее исполнения, уже нет. Более того, старая модель не в состоянии без другого правила признания, обеспечивающего преемственность права, объяснить, как статуты, принятые при одном суверене или парламенте, могут все еще иметь силу бесконечно долгое время при его наследниках. Что до выявления «суверена» с неограниченной властью, нужно только заглянуть в писаные конституции, обычные для западного мира, которые налагают ограничения на законодательный орган, обязывая его соблюдать определенные стандарты или запрещая принимать те или иные виды законов; если отступить на шаг назад и принять за суверена народ, или электорат, он тоже ограничен, по меньшей мере, процедурно, поскольку множество законов регулирует те способы, посредством которых он дает знать о своей воле и претворяет ее в жизнь; в дополнение к возможности разграничить (как мы должны делать в случае с парламентом) обычного гражданина и гражданина как эффективного агента законотворчества (в каковой роли, разумеется, он отдает приказы первому, хотя и опосредованно, и, возможно, угрожает его наказать, если тот не подчинится).

Этого должно быть достаточно для краткого изложения изначальной позиции Харта… Из множества реакций та, которая оказалась наиболее влиятельной, – реакция его собственного преемника на кафедре юриспруденции в Оксфорде американца Рональда Дворкина. Центральный пункт критики Дворкина, представленный в сборнике статей под названием «О правах всерьез», состоял в том, что правовые системы не могут быть полностью сведены к единственной модели норм. Наряду с нормами и часто работая с тем, чтобы модифицировать их или даже свести их эффект к нулю в отдельных случаях, существуют также общие принципы, к которым суды обращаются при решении «сложных дел», т.е. таких, в которых применение «правила» в изначальном виде невозможно без того, чтобы не привести к несправедливости. Фактически к этой черте правовых систем внимание было привлечено не только намного ранее Дворкина, но и за несколько лет до появления «Понятия права» Харта немецким профессором Йозефом Эссером, книга которого “Grundsatz und Norm” («Принцип и правило») впервые появилась в 1956 г. Эссера интересовало исследование взаимодействия между статутарным правом – в континентальной традиции термин, по существу совпадающий с понятием права как такового – и его интерпретацией. В процессе своей работы, основанной на большом количестве сравнительного материала, он смог показать, что предполагаемое различие между судьей в системе континентального права, связанного текстом кодекса, и судьей в системе общего права, который свободен находить новые решения для новых случаев, являлось по большей части мнимым. Континентальный судья также фактически создавал и формулировал право под видом простого применения закона; и он делал это через обращение к внезаконодательным принципам в ходе отбора и использования параграфов своего кодекса. Не то чтобы это означало, что трансцендентное естественное право проникает в суд через заднюю дверь. Но то, что рассматривалось в качестве «общих принципов права», продолжало задействоваться в судебных решениях, когда текст статута, казалось, не мог охватить рассматриваемый случай, или же как отправная точка для того, чтобы дать статуту новую интерпретацию[5]. То, что изначально могло быть моральным предписанием, способно было превратиться в своего рода максиму и вырасти также до принципа права: он ссылался на максимы английской справедливости и, конкретно (на английском), – на принципы «Никто не должен извлекать выгоду из собственного проступка или пользоваться преимуществами своего правонарушения» – пример, который впоследствии будет использован Дворкиным – и «Тот, кто выигрывает от действия, должен нести связанное с ним бремя расходов»[6].

Дворкин выделяет еще один вид стандартов, который в некоторых контекстах нужно отличать от понятия принципов, а именно, «стратегии», основные цели, приписываемые судом обществу, признание которых может играть некоторую роль в формулировании судебных решений по трудным делам. Коротко, этот вызов позиции Харта был построен на аргументе таких «трудных дел», в которых юристы фактически

прибегают к стандартам, которые не функционируют в качестве норм, а действуют иначе – как принципы, стратегии или стандарты иного рода. Я постараюсь показать, что позитивизм предлагает модель и образец системы норм, и его центральное понятие единственного фундаментального критерия права скрывает от нас важную роль стандартов, не являющихся нормами… «Стратегией» я называю стандарт, формулирующий необходимость достижения некоторой цели, обычно связанной с улучшением каких-то экономических, политических или социальных условий в обществе (хотя некоторые цели являются негативными – в том смысле, что они требуют защиты существующего положения от неблагоприятных изменений). «Принципом» я называю такой стандарт, который следует соблюдать не потому, что он способствует изменению или сохранению некоторой экономической, политической или социальной ситуации, а потому что он выражает некоторые моральные требования, будь то требования справедливости, честности и т. д.[7]

Принципы и стратегии фундаментально отличаются от правил, по мнению Дворкина, поскольку, тогда как правила должны автоматически применяться в случае, когда имеет место сочетание парадигмальных условий для конкретного правила, эти другие стандарты – просто ценности или соображения, нуждающиеся в том, чтобы быть сбалансированными друг с другом; иногда они будут решающими, в других случаях они будут вытеснены или перевешены другими, противоположными ценностями. Такие элементы поэтому – как показал Эссер за двадцать лет до того – находятся вне структуры правил, однако дополняют последние в правовой системе. Соответственно, любая удовлетворительная формулировка понятия права должна учитывать их. В особенности они необходимы, если мы хотим объяснить судебную инновацию, судебное «правотворчество» такого рода, какое можно увидеть в знаковом решении, как, например, Donoghue v. Stevenson[8], в котором то, что было обычной практикой – продажа розничным торговцем товаров, полученных от производителей в запечатанном состоянии, не допускавшем проверки, – было рассмотрено как порождающее на основе принципа «заботы о ближнем» обязательство производителя перед конечным потребителем, нарушение которого теперь стало возможным оспорить в суде, несмотря на отсутствие между ними договорных отношений; иными словами, этот принцип, в тех особых условиях, вытеснил прежде решающее правило договорных отношений.

Конечно, можно сказать, что идее правила можно придать широкое значение с тем, чтобы она охватывала основанные на принципах требования, которым правило может в конкретном случае подчиняться, и что разграничение, проводимое Дворкиным, больше словесное, нежели существенное. С другой стороны, различие на самом деле существует – схожее с разницей между юридическим и моральным предписанием – между правилом в узком смысле и принципом (или политикой): считается, что правила могут быть сознательно изменены или отменены, скажем, законодательным путем, тогда как то, что подразумевается под принципом, мы не рассматриваем как допускающее сознательный пересмотр. Его относительный вес в обществе может меняться со временем, как, например, роль принципа, согласно которому люди свободны заключать любые сделки, постепенно ослабевает в свете новых общественных представлений, и это изменение будет отражаться в действиях как суда, так и законодателя. Однако в любой конкретный момент времени корпус принципов рассматривается как лежащий в основе, или превосходящий по отношению к корпусу правил и обладающий неотъемлемым качеством стабильности, которое отсутствует у правил[9].

Лекция

Теория права Г.Л.А. Харта