Тема 6. Организационно-правовые формы инвестиционной деятельности. Инвестиционный договор.

Инвестиционная деятельность – это вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта, — гласит Закон РФ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», статья 1.

Инвестиционная деятельность – это вид предпринимательской деятельности, поэтому её организация тесно связана с существующими в стране формами собственности.

В зависимости от существующих форм собственности и организационно-правовых форм предприятий инвестиционная деятельность может осуществляться в следующих формах:

1. государственное инвестирование, которое осуществляется:

· органами государственной власти и управления различных уровней за счет средств соответствующих бюджетов, внебюджетных фондов и заемных средств;

· государственными предприятиями, организациями и учреждениями за счет их собственных и заёмных средств.

2. инвестирование, которое осуществляется гражданами, различного рода негосударственными предприятиями, учреждениями, товариществами, а также общественными, религиозными организациями, другими юридическими лицами, не относящимися к государственной собственности;

3. иностранное инвестирование, которое осуществляется иностранными гражданами, юридическими лицами, государствами и международными организациями;

4. совместное инвестирование, которое осуществляется совместно российскими и иностранными гражданами, юридическими лицами или государствами.

Допустимыми формами законной предпринимательской деятельности в РФ являются: Индивидуальный предприниматель (ст. 23 ГК РФ), Общество с ограниченной ответственностью (ФЗ Об ООО), Открытое или Закрытое акционерное общество (ФЗ Об АО).

Согласно ст. 50 ГК РФ, юридическими лицами могут быть организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации). Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий. Некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. Таким образом, некоммерческие организации не вправе заниматься предпринимательской деятельностью как основной, поэтому общественные фонды как один из видов некоммерческих организаций и общественных объединений для инвестиционной коммерческой деятельности не подходят.

Инвестирование в ценные бумаги.

Наиболее разработанной, «классической» формой инвестиционной деятельности на сегодняшний день является инвестирование путём приобретения ценных бумаг различных предприятий. Средствами для инвестирования могут являться активы: имущество, недвижимость, ценные бумаги, акции, денежные средства. Инвестирование привлечённых денежных средств может осуществляться в форме:

1. коллективного доверительного управления (ПИФы, (согласно ст. 38 ФЗ О паевых инвестиционных фондах , управляющей компанией может быть только созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации акционерное общество или общество с ограниченной (дополнительной) ответственностью));

2. индивидуального доверительного управления;

3. совершения сделок с ценными бумагами по поручению клиента за комиссионное вознаграждение.

Покупка акций ОАО или ЗАО (открытого или закрытого акционерного общества) как одна из форм инвестирования.

Закон об акционерных обществах не регулирует инвестиции, но устанавливает правовое положение акционера как инвестора. В акционерном обществе участвуют лица разной категории, которые представляют собой акционеров, управляющих и наемных работников. Только акционеры обладают всеми признаками, позволяющими относить их к инвесторам. Акции выпускаются и обмениваются на капитал, инвестируемый акционером в конкретную компанию – эмитент. Выпуск, или эмиссия акций, является способом финансирования, к которому прибегает компания, испытывающая недостаток в денежных средствах.

Особенность этого способа финансирования заключается в том, что, приобретая акции, лицо вносит капитал в обмен на право участвовать в доходах акционерного общества (право на получение дивиденда) и на право участвовать в управлении акционерным обществом (право на голос). Особенностью правового положения акционера как инвестора является то, что на нем лежит основной риск, связанный с производственной (торговой) деятельностью акционерного общества, при этом указанный риск несоизмерим с правом акционера оказывать влияние на управление акционерным обществом. В случае банкротства акционерного общества акционер является последним в списке лиц, которые обладают правом на удовлетворение своих требований из остаточного имущества акционерного общества после кредиторов и наемных работников. В то же время, обладая одним голосом, соответствующим одной акции, акционер не может повлиять на решения органов управления, принимаемые в производственной и торговой области деятельности акционерного общества. Таким образом, формирование акционерного капитала путем выпуска и размещения акций хотя и является по своему экономическому содержанию привлечением инвестицией, однако это инвестиции с повышенной степенью риска.

Инвестирование посредством вступления в акционерные отношения в силу ряда причин является на сегодня наиболее распространенным, но не ограничивается этим способом.

Модель привлечения инвестиций может определяться как удостоверением прав инвесторов ценными бумагами, так и письменной формой договора (об этом будет сказано в разделе «инвестиционный договор»).

Участие в хозяйственных обществах как форма инвестирования.

Другой формой инвестирования является участие в деятельности Общества с ограниченной ответственностью – путём приобретения доли в уставном капитале Общества, а вместе с неё – право на получение части прибыли. Недостаток данной формы заключается в том, что лицо, приобретшее такую долю, становится соучредителем Общества и получает право на участие в управлении Обществом. Кроме того, число участников Общества ограничивается 50 лицами, при превышении данного лимита оно преобразуется в акционерное общество (ст. 7 ФЗ Об ООО).

Указывая на различия между обществом с ограниченной ответственностью и акционерным обществом, прежде всего закрытым (ЗАО), многие специалисты обычно отмечают, что отличие между указанными организационно-правовыми формами юридического лица кроется в том, что уставный капитал ООО разделен на доли, а ЗАО - на акции. При этом указывается, что акция представляет собой самостоятельный объект гражданских прав - ценную бумагу, в то время как участник ООО становится лишь обладателем права требования по отношению к ООО. Если обратиться к нормам ГК РФ, Закона об обществах с ограниченной ответственностью, можно убедиться в том, что доля является таким же объектом прав и обязанностей, как и акция. Доля может быть продана, уступлена иным образом, являться объектом наследства (п. 1, 2, 7 ст. 21 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"; далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью). При этом объем правомочий участников ООО и ЗАО практически одинаков. Иной отличительной особенностью ООО, на которую обращают внимание, является то, что акционер не может, в отличие от участника ЗАО, выйти из общества. Однако в действительности акционер в определенных случаях может выйти из состава акционеров и потребовать выплаты стоимости акции (ст. 75 Закона об акционерных обществах). Иными словами, природа права участия в том и другом случае позволяет его обладателю в рамках, определенных законом, прекратить правоотношения с обществом и вернуть инвестиции, переданные обществу ранее. Доля в уставном капитале по своей природе аналогична акции, поскольку так же, как и последняя, представляет собой участие, членство в обществе. Введение в Закон понятия дробной акции (п. 3 ст. 25), когда объем прав акционеров может быть неравным, если они будут владельцами дробных акций (1/2 и 2/3), сводит на нет и это различие. Характерно, что ГК РФ в ст. 66, кроме делимости уставного капитала на доли-акции, более не усматривает общих признаков хозяйственных обществ, что совершенно справедливо, поскольку данная норма касается также деятельности и хозяйственных товариществ. Однако и ст. 87, и ст. 96 ГК РФ говорят о том, что участники общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций либо стоимости внесенных ими вкладов. Значит, это еще один из признаков именно хозяйственного общества. Несомненно, что в том и другом случае участники общества не отвечают по обязательствам общества, кроме случаев, указанных в законе либо в учредительных документах общества (ст. 56 ГК РФ). Такое положение позволяет говорить о принципиальном отличии участия в обществе от участия в хозяйственном товариществе, где участники несут полную ответственность по обязательствам общества. Отличия же между ЗАО и ООО, касающиеся ограничений риска убытков участников общества пределами стоимости акций либо стоимости вкладов (ст. 96, 87), имеют не более чем терминологическую природу. В том и другом случае законодатель подчеркивает, что участник не может потерять более того, что он уже вложил в деятельность общества в качестве инвестиций. И риск его убытков состоит только и исключительно в том, что общество может "растерять" свое имущество (долги кредиторам, стихийные бедствия и т.д.) и, соответственно, право участия в обществе как бы обесценится, потеряет свою первоначальную стоимость. В ГК РФ указано также, что участники общества с дополнительной ответственностью, как сказано в ст. 95 ГК РФ, солидарно несут субсидиарную ответственность по обязательствам общества. Однако такая ответственность не является полной, поскольку она должна быть кратной стоимости вклада участника (например, это может быть указание на размер ответственности, в два раза превышающей стоимость вклада). Таким образом, в отношении общества с дополнительной ответственностью применимы все основные принципы создания и деятельности хозяйственного общества.

Доверительное управление имуществом как один из видов инвестиционной деятельности.

Гражданский кодекс РФ регулирует доверительное управление имуществом, однако управление непосредственно денежными средствами (ст.1013 ГК РФ) дозволено только кредитным организациям. Данное разрешение установлено ст. 5 Закона РФ от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" и Инструкцией Банка России N 63. Однако доверительное управление денежными средствами не кредитными организациями возможно, если они инвестируются в ценные бумаги. При этом доверительным управляющим может быть только юридическое лицо, имеющее соответствующую лицензию, имеющих сотрудников с соответствующей квалификацией. Гражданский кодекс РФ регулирует доверительное управление имуществом следующим образом:

Согласно ст.1012 ГК РФ, по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему. Осуществляя доверительное управление имуществом, доверительный управляющий вправе совершать в отношении этого имущества в соответствии с договором доверительного управления любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя.

Сделки с переданным в доверительное управление имуществом доверительный управляющий совершает от своего имени, указывая при этом, что он действует в качестве такого управляющего. Это условие считается соблюденным, если при совершении действий, не требующих письменного оформления, другая сторона информирована об их совершении доверительным управляющим в этом качестве, а в письменных документах после имени или наименования доверительного управляющего сделана пометка "Д.У." В соответствии со ст. 1013 ГК РФ, объектами доверительного управления могут быть предприятия и другие имущественные комплексы, отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу, ценные бумаги, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, исключительные права и другое имущество. Не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления деньги, за исключением случаев, предусмотренных законом (а законом предусмотрено, как уже было сказано выше, доверительное управление денежными средствами с целью вложения их в ценные бумаги). Статья 1015 ГК РФ Доверительным управляющим может быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия. Доверительный управляющий не может быть выгодоприобретателем по договору доверительного управления имуществом. Статьей 1018 ГК РФ предопределено, что имущество, переданное в доверительное управление, обособляется от другого имущества учредителя управления, а также от имущества доверительного управляющего. Это имущество отражается у доверительного управляющего на отдельном балансе, и по нему ведется самостоятельный учет. Что касается конкретных видов сделок и фактических действий доверительного управляющего, а также последовательность и порядок их совершения, то эта сфера находится вне рамок предмета договора доверительного управления имуществом. Прежде всего, учредителю доверительного управления важно знать, что доверительным управляющим в принципе обеспечивается эффективное управление доверенным ему имуществом (осуществляются полномочия собственника). Фактическое состояние имущества, а стало быть, и эффективность управления фиксируются в отчетах доверительного управляющего, что может наглядно свидетельствовать о надлежащем исполнении обязательств, вытекающих из договора доверительного управления имуществом. Порядок и сроки его предоставления учредителю доверительного управления и выгодоприобретателю, предусматриваются договором доверительного управления в силу обязанности управляющего, установленной в пункте 4 статьи 1020 ГК РФ.

Инвестирование в строительство и модернизацию промышленных объектов.

Данный вид инвестирования является желаемой деятельностью для планируемой к созданию организации. Он регулируется Федеральным законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (принят ГД ФС РФ 15.07.1998). Согласно Федеральном закону от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (принят ГД ФС РФ 15.07.1998)", капитальные вложения - инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты. Это именно та деятельность, которой планирует заниматься создаваемая компания. Данный закон регулирует её правовые основы.

Инвесторы имеют равные права на:

· заключение договоров с другими субъектами инвестиционной деятельности в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации;

· владение, пользование и распоряжение объектами капитальных вложений и результатами осуществленных капитальных вложений;

· передачу по договору и (или) государственному контракту своих прав на осуществление капитальных вложений и на их результаты физическим и юридическим лицам, государственным органам и органам местного самоуправления в соответствии с законодательством Российской Федерации;

· осуществление контроля за целевым использованием средств, направляемых на капитальные вложения;

· объединение собственных и привлеченных средств со средствами других инвесторов в целях совместного осуществления капитальных вложений на основании договора и в соответствии с законодательством Российской Федерации;

Инвесторами капитала могут выступать любые физические или юридические лица, которые могут также объединять капиталы. Заказчиками же, реализующими инвестиционные проекты, также могут выступать любые физические и юридические лица. Тем самым возможна форма предпринимательской деятельности, в которой предприниматель (Индивидуальный предприниматель, ООО, ОАО, ЗАО, товарищество и т.д.) получает вознаграждение (и прибыль) за организацию инвестирования, осуществление функций заказчика, которому инвесторы поручают осуществление инвестиционных проектов. При этом Заказчик может быть и самостоятельным инвестором. В отличие от доверительного управления, инвестирование капитала по Федеральном закону от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (принят ГД ФС РФ 15.07.1998)", является не доверительным, где инвестор перепоручает доверительному управляющему вложение своих денег на усмотрение доверительного управляющего, а целевым – под конкретный инвестиционный проект.

Инвестиционный контракт.

Под инвестиционным контрактом следует понимать договор, коммерческую операцию или схему, посредством которой одно лицо вкладывает деньги в общее предприятие, руководствуясь ожиданием доходов исключительно от усилий организатора или третьего лица.

В результате заключения инвестиционного контракта происходит передача (инвестирование) инвестором имущества другому лицу, как правило, в собственность. Иными словами, можно говорить об обязанности инвестора передать денежные средства или иное имущество организатору инвестирования, при отсутствии обязанности другой стороны по встречной передаче имущества сразу после получения указанных средств. Однако это не всегда отчуждение имущества именно в собственность иного лица. В качестве модели инвестирования, когда имущество не передается в собственность организатора инвестирования, может быть рассмотрено приобретение инвестиционного пая, удостоверяющего, согласно ст. 14 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" (далее - Закон об инвестиционных фондах), долю в праве собственности на имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд.

Цель заключения инвестиционного контракта, а значит и инвестирования в целом, - получение инвестором дохода от вложения средств. Источником дохода является деятельность лица, получившего инвестиции. Причем это может быть как предпринимательская, так и иная деятельность, приносящая доход, например деятельность государства. О вложении в деятельность говорится и в российском законодательстве, где в ст. 2 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Закон об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений) указано, что инвестирование - это вложение в предпринимательскую деятельность. В основе инвестирования могут лежать договоры, имеющие различную правовую природу. Договор, на основании которого средства инвесторов привлекаются для реализации инвестиционного проекта, называют договором инвестирования.

Договор инвестирования строительства объекта — это такой вид гражданско-правового договора, на основании которого одна сторона — Инвестор, Заказчик, Пользователь объекта капитальных вложений и т.д. (далее «Инвестор») — обязуется передать другой стороне собственное или привлеченное от третьих лиц имущество — инвестиции (деньги, имущественные права, имеющие денежную оценку, и др.) в целях получения в дальнейшем объекта или его части, а другая сторона, обычно именуемая Застройщик, Подрядчик, Заказчик и т.д. (далее Заказчик) — обеспечить вклад средств Инвестора или привлеченных им третьих лиц в строительство объекта и предоставить возможность его приобретения.

Договор инвестирования в качестве отдельного вида договора не упомянут в Гражданском кодексе РФ. Заключение такого рода договоров основано на положениях Гражданского кодекса РФ о возможности заключения договоров как предусмотренных, так и не предусмотренных законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ).

Договор инвестирования представляет собой разновидность смешанного договора, в котором содержатся элементы различных договоров. При его правовом регулировании по общему правилу применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре: займа, купли-продажи, подряда, простого товарищества (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

Помимо норм Гражданского кодекса РФ к договорам инвестирования применяются и иные нормы действующего законодательства, в первую очередь нормы Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее — Закон), а также Закона РСФСР от 26.06.1991 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» в части, не противоречащей ФЗ N 39-ФЗ, нормы жилищного, строительного и иного законодательства, регламентирующего различные аспекты участия в строительстве жилья путем инвестирования.

Помимо инвестирования непосредственно строительства инвестиции привлекаются и в целях модернизации (реконструкции) уже имеющегося объекта (п. 1 ст. 3 Закона). Такие договоры в широком смысле слова также именуют договорами инвестирования строительства.

Инвестиционный договор имеет множество видов. Связано это с тем, что инвестирование может осуществляться в любые объекты гражданских прав. Главное, чтобы они использовались в производстве (в широком смысле), а не теряли своей ценности в процессе текущего конечного потребления. В противном случае экономическое содержание инвестиции теряет свой смысл. Согласно ст. 3 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" объектами инвестиционной деятельности являются вновь создаваемые и модернизируемые фонды и оборотные средства во всех отраслях и сферах народного хозяйства страны, ценные бумаги, целевые денежные вклады, научно-техническая продукция и другие объекты собственности, а также имущественные права и права на интеллектуальную собственность. Аналогичное определение закреплено и в других актах законодательства. Так, п. 1 ст. 3 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" признает в качестве объектов капитальных вложений находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.

Согласно постановлению Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 21 апреля 2008 г. N Ф03-А73/08-1/1143 суды пришли к выводу о том, что в инвестиционном договоре должно обязательно содержаться указание на цель получения прибыли, которая является обязательной для указанного вида договора.

К отличительным признакам инвестиционного договора можно отнести следующие:

1. Основанием заключения является инвестиционный проект организатора инвестирования;

2. Долгосрочный характер договорных отношений;

3. Взаимный характер договора (предоставление инвестиций происходит в обмен на передачу будущего объекта инвестирования);

4. Коммерческий интерес сторон договора (инвестор обязан вознаградить организатора инвестирования за совершаемые им действия);

5. Целевое использование переданного инвестором имущества;

6. Информационный характер отношений сторон;

7. Общая долевая собственность на имущество, вложенное в качестве инвестиций;