Правовое положение холдингов.

Интерес для руководства холдингов представляют нормы корпоративного законодательства, связанные с крупными сделками и, в особенности, сделками с заинтересованностью, которые порождают еще большую волокиту.

Крупнымисделками считаются сделки общества (одна или несколько взаимосвязанных), связанные с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25% и более балансовой стоимости активов общества (ст. 78 Закона «Об АО», ст. 46 Закона «Об ООО»). Решение о их совершении принимается в особом, предусмотренном законом, порядке. Для акционерного общества сделка на сумму от 25% до 50% активов одобряется решением советом директоров (единогласно) или, если единогласие не достигнуто, общим собранием акционеров (простым большинством от участвующих в собрании); на сумму от 50% активов – общим собранием акционеров (большинством в 3/4 от участвующих в собрании) (ст. 79 Закона «Об АО»). В обществе с ограниченной ответственностью решение принимается общим собранием участников, но в случае образования совета директоров принятие решений о совершении сделок на сумму от 25% до 50% активов может быть отнесено уставом к его компетенции (ст. 46: Закона «Об ООО»).

Кроме того, глава о крупных сделках Закона «Об АО» предусматривает особый порядок приобретения 30% и более обыкновенных акций акционерного общества (всем акционерам должно быть сделано предложение о приобретении их акций) (ст. 80 Закона «Об АО»).

Сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности, не считаются крупными и не требуют специального одобрения.

Сделки общества, в совершении которых имеется заинтересованность определенного законом круга лиц, также подлежат совершению в особом порядке. Этот круг лиц включает (ст. 45 Закона «Об ООО», ст. 81 Закона «Об АО»):

1. члена совета директоров;

2. лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа [генерального директора];

3. члена коллегиального исполнительного органа [правления];

4. акционера (участника) общества, имеющего совместно со своими аффилированными лицами 20% и более голосов;

5. для АО – «лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания».

Эти лица считаются заинтересованными в совершении обществом сделки, если они сами, а также их родственники (по установленному законом списку) и (или) их аффилированные лица:

1. участвуют в сделке;

2. владеют 20% и более акций (долей) юридического лица, участвующего в сделке;

3. занимают должности в органах управления юридического лица, участвующего в сделке;

4. в иных случаях, определенных уставом общества.

Указанные лица обязаны доводить до общества информацию о своей заинтересованности в сделках.

Общество с ограниченной ответственностью совершает сделку с заинтересованностью решением общего собрания участников (большинством от общего числа незаинтересованных участников), а в случае образования совета директоров одобрение сделок на сумму до 2% стоимости имущества общества может быть отнесено уставом к его компетенции (ст. 45 Закона «Об ООО»).

В акционерном обществе правила сложнее (ст. 83 Закона «Об АО»).

1. Если число акционеров – до 1000, решение выносится советом директоров (большинством незаинтересованных директоров). Если незаинтересованные директора не образуют кворума – общим собранием акционеров.

2. Если число акционеров более 1000, решение выносится советом директоров (большинством незаинтересованных независимых директоров). Если они все заинтересованы или зависимы - общим собранием акционеров. (Зависимые директора – это члены руководства общества и их родственники, а также аффилированные лица общества, кроме самих членов совета директоров.)

3. Если сделка заключается на сумму 2% и более активов общества или сводится к размещению 2% и более обыкновенных акций общества, решение выносится общим собранием акционеров (большинство голосов всех незаинтересованных акционеров).

Формулировки Закона «Об АО» не предусматривают возможности одобрения сделок с заинтересованностью постфактум: генеральный директор общества не может вначале совершить сделку, а затем получить ее одобрение от уполномоченного органа общества. Однако для крупных сделок аналогичной формулировки Закон «Об АО» не содержит, так что последующее одобрение допускается.

Сделки, как крупные, так и с заинтересованностью, совершенные с нарушением установленного порядка, являются оспоримыми: они могут быть признаны судом недействительными по иску самого общества (обычно такое случается после смены руководства) или его акционера (участника).

Поскольку большинство юридических лиц в реально существующих холдингах связаны теми или иными отношениями аффилированности, общего руководства и т.д., то едва ли не любая сделка между ними попадает под определение сделки с заинтересованностью, а во многих случаях – и под определение крупной сделки. Это не только порождает бюрократические формальности, связанные с должным оформлением решения о сделке, но иногда создает совершенно тупиковые ситуации. в ряде случаев решение принимается большинством голосов незаинтересованных акционеров. Таким образом, если почти все акции общества принадлежат структурам холдинга (заинтересованным лицам), но, например, две из них достались по приватизации физическим лицам, то этих физических лиц необходимо найти и доставить на собрание акционеров: именно они должны принять решение о совершении сделки. Найти же их бывает не так-то просто. Также эти лица имеют право предъявить иск о признании сделки недействительной, если она совершена без их ведома, чем нередко с удовольствием пользуются разного рода конкуренты (более успешные в поисках).

По мнению американского ученого Д. Котуа, управление означает действия по руководству производством, включая выработку, принятие решений и координацию деятельности фирмы. Контроль (в том числе и финансовый) - это возможность определять результаты управленческой деятельности в той ее части, которая относится к выработке политики корпорации.[36]

Проект федерального закона "О холдингах" определял управление в холдинге как осуществление головной компанией действий по управлению собственностью, контрольными пакетами акций (долей), инвестиционной и производственно-хозяйственной деятельностью юридических лиц, входящих в холдинг, а также иных предусмотренных нормативными правовыми актами Российской Федерации действий.

Обобщая вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что управление холдинговой компанией, как и управление любой общественно-организационной структурой - это механизм или система взаимодействия участников и способы, с помощью которых они представляют свои интересы.

Корпоративное управление, по сути, сводится к трем важнейшим направлениям:

1) управление собственностью или пакетами акций (долями участия в уставном капитале);

2) управление производственно-хозяйственной деятельностью, включая инвестиционную, технологическую, кадровую, сбытовую;

3) управление финансовыми потоками.

Данные элементы корпоративного управления - это, по сути, инструменты установления корпоративного контроля. Действительно, контроль связан с правом управлять собственностью организации (акциями, долями участия), ее производственно-хозяйственной деятельностью (путем обладания лицензиями, технологиями, представления компании на рынке), финансовыми потоками. Исходя из этого выделяют три формы корпоративного контроля:

1. Акционерный контроль или контроль над собственностью, который представляет собой возможность обеспечить принятие или отклонение решений органами управления организаций, в том числе по вопросу формирования персонального состава этих органов управления (совета директоров, коллегиального исполнительного органа), назначения единоличного исполнительного органа;

2. Производственно-хозяйственный контроль или контроль за собственно предпринимательской деятельностью, производством, реализацией продукции (работ, услуг);

3. Финансовый контроль как обеспечение влияния на распределение финансовых потоков (денежных, оборотных средств).

Таким образом, если управление - это набор определенных механизмов воздействия, то контроль представляет собой подавляющее влияние на коммерческую организацию, определяющее условия ведения ею предпринимательской деятельности.

К формам организации корпоративного управления или способам осуществления корпоративного контроля следует отнести как организационные, так и правовые формы. К первым принадлежит, например, корпоративное планирование как управление организационными структурами, выбор оптимальных организационно-правовых форм и организация внутренних взаимосвязей между структурами холдинга. К правовым формам корпоративного управления принадлежит локальное нормотворчество или разработка компетентными органами управления участников холдинга и применение системы внутренних документов, обеспечивающих внутри холдинга единое правовое пространство Распределение функциональных обязанностей между хозяйственными обществами холдинга - важнейшая составляющая корпоративного планирования.

Формами корпоративного контроля основного общества за деятельностью дочерних является избрание представителей основного общества в состав ревизионных комиссий дочерних обществ и активизация деятельности этих комиссий. Важным представляется расширение сферы контрольно-ревизионных проверок деятельности дочерних обществ, уход от традиционно сложившегося неправильного понимания ревизии только как проверки постановки бухгалтерского учета и отчетности. К предмету контрольно-ревизионных проверок деятельности дочерних обществ следует отнести: формирование закупочных цен на сырье, материалы и сбытовых цен на продукцию (работы, услуги); соблюдение учетной политики, принятой в обществе; соблюдение требований к кредитной политике общества; использование средств прибыли общества и т.д.

Перечень направлений контрольно-ревизионных проверок является открытым и определяется спецификой деятельности соответствующего холдинга.

Основное общество вправе в любой момент потребовать проведения независимой аудиторской проверки деятельности дочернего общества.

В настоящее время корпоративное управление во многих российских холдингах находится на низком уровне. Даже в крупных, давно существующих холдинговых компаниях зачастую отсутствуют корпоративное планирование, учет интересов участников корпоративных отношений; существует большой разрыв между управлением собственным производством в смешанном холдинге и производственно-хозяйственной деятельностью дочерних хозяйственных обществ. Таким образом, у правовой формы холдинга в России еще есть значительные резервы совершенствования.