Международное право в теории Г.Л.А. Харта.

1. Г.Л.А. Харт и методология философско-лингвистического анализа. Г.Л.А. Харт (1907-1992) – британский философ права, которого можно без преувеличения назвать центральной фигурой в юридической науке второй половины XX в. как в мире общего права, так и за его пределами. В 1952 г. Харт был назначен на должность профессора юриспруденции в Оксфорде. Он ввел в науку о праве метод философско-лингвистического анализа, разработанный под влиянием таких современных ему философов, как Людвиг Витгенштейн, Джон Лэнгшо Остин и Гилберт Райл. В статье «Приписывание ответственности и прав» (1951) Харт пишет о том, что предложения вида «Это – мое (твое, его и т.д.)» или «Это сделал я (ты, он и т.д.)» выполняют в языке функцию не описания (дескриптивные предложения), а приписывания прав либо ответственности (прескриптивные предложения). Такие предложения, по мнению Харта, сходны с исковыми заявлениями, обвинительными актами, признаниями, решениями и приговорами суда, поэтому логические особенности данных предложений могут быть лучше всего поняты при рассмотрении определенных особенностей юридических понятий, таких, как «договор», «преступление», «причинение вреда» и т.п. На первый взгляд, судья при вынесении решения просто должен ответить «Да» или «Нет» на вопрос, входят ли представленные на рассмотрение суда факты в сферу формулы, определяющей необходимые и достаточные условия «договора» или конкретного преступления. Однако Харт считает, что некоторые особенности правовых понятий делают абсурдным использование в отношении них языка необходимых и достаточных условий. Дело в том, что на требование определить правовое понятие – «Что такое договор?», «Что такое причинение вреда?» – нельзя ответить, переведя юридическое понятие в другие термины или в однозначно определенное множество необходимых и достаточных условий. Обвинительные акты или иски можно оспорить либо отклонить указанием на обстоятельства, которые подводят являющийся предметом рассмотрения случай под некоторое известное исключение. Так, в делах об убийстве можно сослаться на то, что обвиняемый был спровоцирован и находился в состоянии аффекта, в случае с договором – что ответчик был введен истцом в заблуждение при его заключении, поэтому договор нельзя признать действительным, и т.п. Такое свойство юридических понятий Харт называет их отменяемостью. Нельзя определить, к примеру, договор перечислением его необходимых и достаточных условий, таких, как наличие двух сторон, предложение одной из них, принятие предложения другой, в некоторых случаях – письменная форма, предмет договора и т.п., поскольку эти условия, хотя и необходимы, не всегда достаточны, и суд должен еще изучить, не существует ли каких-нибудь условий, отменяющих договор (к примеру, принуждение, введение одной стороной в заблуждение другой стороны, безнравственные цели и т.п.), причем перечень таких условий никогда не может быть исчерпывающим. Поэтому судья в своем решении не применяет формулу, идеально описывающую или квалифицирующую все факты дела (поскольку такой исчерпывающей формулы просто не существует), а приписывает ответственность или права, т.е. делает юридический вывод на основании представленных сторонами фактов. Соответственно, решение суда может быть охарактеризовано как правильное либо ошибочное, хорошее или плохое, оно может быть подтверждено или отменено вышестоящей инстанцией, но оно не может быть истинным или ложным, так как выполняет принципиально другую функцию, нежели дескриптивные высказывания.

В своей программной статье «Определение и теория в юриспруденции» (1953), – а это текст инаугурационной лекции, прочитанной Хартом при вступлении в должность профессора юриспруденции в Оксфорде, – ученый отмечает, что в сравнении с большинством обычных слов юридические термины аномальны. Дело в том, что юридические термины, такие, как «корпорация», «субъективное право», «обязанность» и т.п., не имеют прямых аналогов в мире фактов (к примеру, корпорация – это не просто совокупность индивидов). Точно так же «субъективное право» часто определяют как «ожидание» или «возможность», но на самом деле эти слова вовсе не являются синонимами понятия «субъективное право». Харт выделяет четыре особенности юридического языка. Во-первых, юридические понятия употребляются не сами по себе, а в сложном контексте, который в предельном случае составляет всю правовую систему конкретного общества. При этом выражения, содержащие правовые понятия, используются для того, чтобы апеллировать к правилам данной правовой системы, заявлять претензии или принимать решения в соответствии с такими правилами. Поэтому, во-вторых, функция выражений, содержащих правовые понятия, состоит не в том, чтобы описывать ту или иную фактическую ситуацию, а в том, чтобы делать юридический вывод на основании конкретной нормы и обстоятельств дела. В-третьих, утверждение типа «Смит имеет право на то, чтобы ему заплатили 10 долларов», сделанное судьей при разрешении дела, будет отличаться от его произнесения вне суда, где оно может быть использовано для того, чтобы заявить претензию, сделать признание и другими способами. Однако это не означает, как полагают представители юридического реализма, что во втором случае утверждение всегда будет предсказанием судебного решения. Не означает это и то, что мы можем определить право как то, что сказал суд. В-четвертых, области случаев, к которой применяется юридический термин, присуще большое разнообразие, и часто сложно выделить какой-либо принцип, стоящий за его применением. То есть ни один из случаев, к которым применяется юридический термин, может не составлять значение данного термина в большей степени, чем другие случаи, и, тем не менее, между всеми этими случаями может быть какое-то сходство или аналогия.

Если мы хотим дать определения таких понятий, как «стул» или «кот», у нас не возникнет в этом трудностей, поскольку нам известна общая категория (мебели или животных), к которой относится одно или другое слово. Точно так же будет нетрудно определить, к примеру, понятие «общества с ограниченной ответственностью», показав, чем оно отличается от «акционерного общества» или других видов юридических лиц. Для этого мы также должны будем сначала специфицировать общий класс явлений, к которому принадлежит то, что мы называем «обществом с ограниченной ответственностью», а затем – перечислить отличительные особенности, которые выделяют его среди других видов того же общего класса. Однако если мы решим дать определение таким понятиям, как «субъективное право», «обязанность», «государство», «юридическое лицо» и т.п., нам не будет так легко это сделать, как в предыдущих случаях, поскольку сами эти понятия аномальны. Ведь не существует ни общей категории, к которой относится то, что они могут обозначать, ни прямого фактуального аналога этих понятий, для обозначения которого можно употребить неюридическое понятие.

Для определения таких аномальных понятий Харт предлагает другой, новый метод. В качестве иллюстрации он приводит пример с игрой в карты и понятием «взятки» в этой игре. Если кто-то спрашивает: «Что такое взятка?», – то можно ответить: «Я объясню: у вас идет игра и среди ее правил есть одно, предусматривающее, что когда каждый из игроков сделал ход, то положивший самую высокую карту зарабатывает очко; в этих обстоятельствах говорят, что этот игрок «взял взятку»». Это естественное объяснение не приняло форму определения отдельного слова «взятка»: для него не было предложено синонима. Вместо этого было использовано суждение, в котором слово «взятка» играет характерную для себя роль и объясняется, во-первых, посредством спецификации условий, при которых все суждение истинно, и, во-вторых, посредством того, как данное слово употребляется в ходе осуществления вывода на основании правил в конкретном случае.

По аналогии, понятие «субъективное право» Харт определяет так:

(1) Утверждение формы «X имеет право» истинно, если удовлетворяются следующие условия:

(a) Имеется действующая правовая система.

(b) В соответствии с нормой или нормами этой системы некий другой человек Yв произошедших событиях обязан совершить некоторое действие или воздержаться от его совершения.

(c) Эта обязанность поставлена правом в зависимость от выбора или X, или какого-либо другого человека, уполномоченного действовать от его имени, так что Y обязан совершить некоторое действие или воздержаться от его совершения либо только если в этом состоит выбор X (или какого-либо другого человека), либо, в качестве альтернативы, только до тех пор, пока X (или такой человек) не выберет обратное.

(2) Утверждение формы «X имеет право» используется для того, чтобы сделать юридический вывод в конкретном случае, подпадающем под соответствующие нормы.

2. Критика воззрений классиков юридического позитивизма. В самой известной своей работе «Понятие права» (1961) Харт обсуждает взгляды основоположника юридического позитивиста, британского правоведа Джона Остина, изложенные, главным образом, в книге последнего «Об определении предмета юриспруденции», опубликованной в 1832 году. Остин определяет право как приказ (команду) суверена, никому по привычке не повинующегося, обращенный к подданным, повинующимся ему по привычке, и подкрепленный угрозой на случай невыполнения. Харт рассматривает приказ, подкрепленный угрозой, на примере вооруженного грабителя, ворвавшегося в банк и требующего, чтобы клерк отдал ему деньги. Дело в том, что законы (даже уголовные, которые больше всего соответствуют модели Остина) отличаются от подобных приказов, во-первых, общим характером (они обращены к широкому кругу лиц), и, во-вторых, – продолжительным характером своего действия.

Харт выделяет три группы возражений против остиновой модели закона. В первую входят возражения, касающиеся содержания законов. Дело в том, что наряду с уголовным кодексом и некоторыми видами законов, устанавливающими ответственность за причинение вреда в гражданском праве, существуют важные классы законов, где аналогия с приказами, подкрепленными угрозами, не работает, поскольку они выполняют совершенно иные социальные функции. Правила, определяющие порядок составления договоров, завещаний, заключения браков, не требуют от лиц никаких действий, которые не зависели бы от их желания. Такие законы не налагают обязанностей или обязательств. Вместо этого они предоставляют лицам средства для осуществления их желаний, наделяя их правомочиями создавать с помощью специальных процедур системы прав и обязанностей в рамках принудительных структур права. Еще одним классом законов, которые наделяют властью (вместо того, чтобы налагать обязанности), но уже в публичной сфере, являются законы, регламентирующие деятельность законодателя и суда.

Представители классического юридического позитивизма пытались защитить тезис о фундаментальном единстве юридических правил, утверждая (Остин), что ничтожность договора или завещания, наступающая в случае, если не соблюдены правила их совершения, можно приравнять к санкции. Харт возражает, что, во-первых, ничтожность далеко не всегда означает неблагоприятный исход для заинтересованных лиц. Кто-то может и выиграть от признания, к примеру, завещания не имеющим юридической силы. Во-вторых, он полагает, что в случае с уголовным законом санкция логически отделима от нормы, т.е. запрет убийства, например, не потеряет смысл даже в случае отсутствия санкции за его нарушение, в то время как процедурные требования к оформлению договоров и завещаний не обладают значимостью, если отсутствует такое последствие их несоблюдения, как ничтожность.

Кельзен и ряд других последователей Остина пытались представить правила, дающие власть, в качестве «фрагментов законов». Так, Кельзен писал, что конституционные нормы – это не независимые полные нормы; они – внутренне присущая часть всех правовых норм, которые должны применять суды и другие органы. Однако Харт утверждает, что единообразие при этом покупается очень высокой ценой, поскольку право выполняет более широкий круг функций, нежели просто удержание «плохого парня» от его нарушения. Право призвано помочь тому, кто решил привести в порядок свои дела, если ему объяснят, как это делать. Обладая правовой властью, частное лицо, которое классической теорией рассматривается лишь как носитель обязанностей, превращается в частного законодателя.

Вторая группа возражений в отношении модели Остина связана со сферой применения законов. По формуле Остина закон – это приказ, отданный законодателем другим людям. Однако чаще всего законы налагают правовые обязанности и на тех, кто их принимает. В этом смысле закон больше походит на обещание, которое связывает дающего его, нежели на приказ.

Наконец, третья группа возражений связана со способом происхождения правовых норм, т.е. с их источником. Если понимать под правом лишь принуждающие приказы, то очевидно, что все право обязано своим статусом закона сознательному правотворческому акту. Но как же тогда быть с юридическими обычаями? Как правило, в современных обществах обычай не является важным источником права, и законодатель может лишить обычное правило правового статуса. Но что делать, если законодатель не высказался относительно того или иного обычая? Последователи Остина используют идею «молчаливого приказа», как в случае с генералом, который видит, что сержант требует от солдат выполнения определенной тяжелой работы, но молчит и тем самым позволяет солдатам выполнять эту работу. Харт возражает, поскольку, по его мнению, мы не можем знать истинных намерений генерала. Возможно, он сочувствует солдатам и думает, что они найдут способ уклониться от нелегкого задания. Еще больше проблем возникает с законодателем, который может вообще ничего не знать о существовании конкретного юридического обычая, поэтому идея сознательного молчаливого приказа к случаю с обычаем неприменима.

Что же касается такого элемента теории Остина, как «привычка к повиновению», то Харт при его анализе приводит в пример вымышленное государство, которым правит абсолютный монарх по имени Рекс. За продолжительное время его правления подданные привыкли повиноваться его приказам. Однако в конце концов Рекс умирает, оставляя после себя на престоле своего сына Рекса II. Как быть с первыми приказами нового монарха, если привычка повиноваться ему еще не сформировалась? Дело в том, отмечает Харт, что законность распоряжений Рекса II основывается не на привычке, а на том, что он получил престол согласно определенным правилам, определяющим порядок наследования престола.

Точно так же положение о «привычке к повиновению» не может объяснить и такую черту права, как его сохранение в течение длительного времени уже после того, как законодатель ушел в мир иной либо утратил свои полномочия; более того, нет и подданных, повиновавшихся ему когда-то по привычке. Так, в 1944 году в Англии была осуждена женщина, обвиненная в предсказании будущего в нарушение Акта о колдовстве 1735 г. Харт полагает, что данный закон будет считаться таковым в силу фундаментальных правил, наделяющих законодателя правом принимать статуты, действие которых не ограничивается периодом его полномочий. Бентам и Остин объясняли эту особенность законов тем же самым молчаливым согласием нынешнего законодателя, каким они объясняли и юридический статус обычая. Однако, говорит Харт, было бы абсурдно утверждать, что закон, принятый прошлым сувереном, становится законом только после того, как суды придадут ему обязательную силу, а действующий суверен согласится с ними. Подобный взгляд не может объяснить, почему суды должны делать различие между викторианскими статутами, которые не были отменены, считая их все еще законами, и статутами, отмененными во времена Эдуарда VII, не считая их больше законами.

Доктрина суверенитета как всеобщей привычки повиновения подданных предполагает, что сам суверен по привычке никому не повинуется. Важность этой теории состоит в утверждении, что в каждом обществе, где есть право, должен быть суверен, для законодательной деятельности которого нет и не может быть никаких правовых ограничений. Харт не согласен с таким утверждением. Он полагает, что даже абсолютный монарх Рекс связан некоторыми правилами, касающимися формы и способа его законодательной деятельности (к примеру, правило, согласно которому законы должны им издаваться в письменной форме, быть скреплены его собственноручной подписью и визами министров). Однако в том, что касается сферы осуществления его законодательных полномочий, ее ничто не ограничивает. В большинстве современных государств, однако, дело обстоит не так. Даже в простейшем законодательном мире Рекса I может быть принято правило (например, в форме писаной конституции или в другой форме), что ни один закон, изданный Рексом, не может иметь силу, если он лишает коренных жителей их земли или предписывает их заключение в тюрьму без суда. Несмотря на данное правовое ограничение, распоряжения Рекса в области их применимости заведомо являются законами, а в государстве существует независимая правовая система.

Ограничение в данном случае предполагает не наличие у суверена обязанности, а отсутствие правовой власти. Хотя эти ограничения являются правовыми, и суды будут относиться к ним соответствующим образом, их наличие или отсутствие не может быть выражено в терминах наличия или отсутствия привычки к повиновению. Рекс может быть связан этими ограничениями, но, тем не менее, нет никого, кому он повинуется по привычке. В то же время, если ограничения подобного рода отсутствуют, но Рекс по привычке подчиняется приказам правителя соседнего государства Тиррана, это само по себе не лишает его распоряжения законодательной силы и не означает, что его законодательство является лишь частью более широкой правовой системы, в которой высшим авторитетом является Тирран. То есть, чтобы показать, что перед нами независимая правовая система, нет необходимости доказывать, что верховный законодатель не ограничен правовыми средствами и не подчиняется по привычке другому лицу. Достаточно показать лишь, что правила, предоставляющие законодательную власть суверену, не предоставляют также верховной власти лицам, которые обладают верховной властью над другими территориями. А то, что он неподвластен иностранному авторитету, не означает, что его власть на собственной территории ничем не ограничена. Подчиняясь конституционным ограничениям, Рекс, тем не менее, может являться верховным законодателем в рамках данной системы.

Харт задается вопросом: не существует ли в правовой системе какого-нибудь не ограниченного правовыми средствами суверена, стоящего за ограниченным правовыми средствами законодательным органом. По мнению Остина, в любом демократическом обществе суверенитет принадлежит не избранному представительному собранию, но самим избирателям (электорату). Однако в этом случае схема повиновения приказам суверена по привычке вообще перестает работать. Если мы попытаемся отождествить электорат и суверена и применить к этому обществу теорию Остина, то окажется, что «большинство» населения по привычке повинуется самому себе. Очевидно, в этом случае понятие «приказ» (как выражение желания, чтобы другие поступали определенным образом) и «повиновение» используются далеко не в традиционном смысле.

Обычно в ответ на эту критику проводят различие между членами общества как частными лицами и теми же лицами в их официальном статусе как избирателями и законодателями. Однако группа лиц, действующая в официальном качестве (например, избирателей или участников референдума), получает эту квалификацию на основании определенного правила, и действует в соответствии с другими правилами, определяющими, что именно они должны предпринять для того, чтобы избрание или законодательство были действительными. Поскольку такие правила определяют, как должны поступать граждане данного общества, чтобы выступить в роли электората (т.е. суверена), они не могут иметь статус приказов, изданных сувереном; эти правила уже должны были существовать до появления суверена, и им должны были следовать. Эти правила носят конституирующий характер по отношению к самому суверену.

Помимо этих концептуальных возражений, отмечает Харт, в опровержение идеи о неограниченном правовыми средствами суверене можно также привести в пример конституционные положения в ряде стран, запрещающие электорату изменять некоторые положения конституции. Электорат не свободен от таких ограничений и, следовательно, не является сувереном по смыслу теории Остина.

3. Понятие права. Прежде, чем приступить к обсуждению понятия права, Харт рассматривает понятие обязательства. Он говорит о том, что мы вряд ли сможем говорить о наличии обязанности отдать деньги в ситуации с вооруженным грабителем. Клерк скорее вынужден, нежели обязан отдать грабителю деньги, если он не хочет испытать на себе неблагоприятные последствия отказа. В то же время, обязанность, к примеру, сказать правду или явиться на военную службу сохраняется вне зависимости от того, насколько вероятным оказывается наказание за ее неисполнение. Более того, утверждение, что некто имел обязанность явиться на армейскую службу, не зависит от того, действительно ли он на нее явился.

Харт отрицает «предсказательную интерпретацию» понятия обязанности, которую дает Остин. Последний определяет обязанность в терминах шанса или вероятности того, что человек, связанный обязательством, понесет наказание в случае его неповиновения. По мнению Харта, предсказательная интерпретация затемняет тот факт, что при наличии правил отклонения от них являются не только основанием для предсказания негативной реакции, но и основанием или оправданием такой реакции, т.е. она упускает из виду внутренний аспект правил. Важно различать между внешней констатацией того факта, что члены данного общества принимают то или иное правило, и внутренним суждением о правиле, сделанным одним из тех, кто принимает его. Внешняя точка зрения подходит для описания того, как правила функционируют в жизни тех членов группы, которые отвергают эти правила и выполняют их только потому, что стремятся избежать негативных последствий.

Таким образом, утверждение, что некто имеет обязанность, предполагает существование правила. Однако далеко не все социальные правила порождают обязанности. Например, обычно о правилах этикета или правилах языка не говорят в терминах обязанностей. Харт полагает, что о правилах можно говорить как о налагающих обязанности в случае, когда существует настоятельное общее требование им соответствовать, подкрепленное значительным давлением со стороны общества против тех, кто не соблюдает или пытается не соблюдать их. Если речь идет лишь о словесном осуждении или призыве уважать существующее правило, не подкрепленных физическими санкциями, то такое правило можно классифицировать как относящееся к морали. Если же для давления характерны физические санкции, тогда перед нами та или иная форма права. Помимо серьезности давления, правила, порождающие обязанности, отличаются еще и тем, что они наиболее важны и рассматриваются как необходимые элементы поддержания социальной жизни (например, правила, ограничивающие применение насилия). Кроме того, предписанное этими правилами поведение может противоречить желаниям человека. Однако иметь обязанность вовсе не то же самое, что испытывать чувство давления или принуждения.

Харт предлагает нам представить общество, в котором нет законодателей, судов и официальных лиц любого рода. Он называет структуру такого общества структурой, основанной на первичных правилах обязательства. Для такой структуры характерны серьезные недостатки, или дефекты.

Во-первых, правила, по которым живет группа, не образуют системы, представляя собой всего лишь набор стандартов, практически друг с другом не связанных. Поэтому, если возникает сомнение относительно того, в чем конкретно состоит то или иное правило, нет возможности прибегнуть к стандартизированной процедуре, позволяющей развеять это сомнение, такой, как обращение к авторитетному тексту или официальному лицу, чье мнение по данному поводу является авторитетным. Этот дефект Харт называет неопределенностью.

Вторым дефектом является статичность правил. Единственным приемлемым способом изменения правил для такого общества является процесс медленной трансформации. Не существует механизма сознательной адаптации правил к меняющимся обстоятельствам путем уничтожения старых правил и введения новых.

Третьим дефектом такой простейшей формы социальной жизни является неэффективность того распыленного социального давления, благодаря которому поддерживается исполнение правил. Это, во-первых, влечет за собой споры о том, нарушено ли в данном случае правило или нет, а во-вторых, – наказание за нарушение правила также будут не организованы и останутся во власти заинтересованных лиц или общества в целом.

Исправление трех дефектов возможно, если к первичным правилам обязательства добавятся вторичные правила, имеющие другую природу. Исправление каждого из этих дефектов, как полагает Харт, можно рассматривать как последовательные шаги на пути от доправового к правовому миру. Вторичные правила отличает то, что все они являются высказываниями о первичных правилах. Если первичные правила касаются действий, которые то или иное лицо должно совершить или нет, вторичные правила касаются только самих первичных правил. Они уточняют, как первичные правила должны удостоверяться, вводиться, удаляться, изменяться, а также как должен устанавливаться факт их нарушения.

Исправлению дефекта неопределенности режима первичных правил служит введение «правила признания». Оно определяет признак или признаки, наличие которых указывает, что перед нами именно такое правило, которое группа должна поддерживать социальным давлением. Подобные правила могут быть сформулированы в различных формах, простых и сложных. Они могут, как в древних обществах, быть записаны в виде авторитетного списка правил, облеченных в форму письменного документа или высеченных на публичном монументе. В более развитой правовой системе правила признания могут указывать такие характеристики, как факт принятия (первичных) правил определенным органом или ссылка на судебное решение. Если в качестве идентифицирующего критерия предлагается несколько характеристик, в правиле может быть указан способ преодоления возможного конфликта между ними, к примеру, путем расположения их в иерархическом порядке, согласно которому обычай или прецедент должны уступать по значению закону, и т.п. Благодаря правилу признания первичные правила перестают быть простым набором предписаний и приобретают качество системы.

Избавлением от дефекта статичности первичных правил будет введение «правил изменения». Простейшей формой такого правила является правило, дающее власть одному лицу или группе лиц вводить новые первичные правила, регулирующие жизнь остальных членов группы, и отменять старые правила. Данное правило может также определять саму законодательную процедуру. Очевидно, что между правилом изменения и правилом признания будет существовать тесная связь: если существует первое, второе должно будет обязательно ссылаться на законодательную процедуру как отличительную черту всех правил. В частно-правовой сфере правила изменения включают порядок составления завещаний, заключения договоров, передачи права собственности и другие добровольные формы установления прав и обязанностей.

Дефект неэффективности позволяют исправить вторичные правила суда, предоставляющие отдельным лицам право давать авторитетный ответ на вопрос о том, нарушено ли в данном конкретном случае определенное первичное правило, или нет. Эти правила определяют тех лиц, которым предоставляется право выносить судебные решения, а также процедуру, которой необходимо следовать.

Харт обсуждает вопросы юридической действительности правовых норм. По его мнению, сказать, что то или иное правило действительно, означает признать, что оно проходит все испытания, содержащиеся в правиле признания, и, таким образом, является правилом этой системы. Утверждение о действительности правила – это внутреннее утверждение, сделанное тем, кто сам признает и разделяет правила системы. От действительности правила следует отличать его эффективность, поскольку юридически действительное правило может не соблюдаться. Кроме того, неэффективной может оказаться и правовая система в целом. Утверждение об эффективности – внешнее утверждение, сделанное наблюдателем. Харт отмечает, что чаще всего бессмысленно говорить о действительности правил неэффективной системы, однако в некоторых случаях это имеет смысл. Например, один из наглядных способов преподавать римское право – рассуждать так, как будто бы эта система все еще эффективно действует, и решать проблемы с точки зрения ее правил. Один из способов лелеять надежды на реставрацию старого порядка и отвергать новый – продолжать придерживаться критериев юридической действительности старого режима, как делается теми «белыми», которые претендуют на собственность согласно правилу наследования, действовавшему в царской России.

Что касается юридической действительности наивысшего критерия в правиле признания (чаще всего это Конституция), то это, как утверждает Харт, уже не вопрос права, а вопрос факта. Точно так же в простой системе первичных правил обязанности утверждение, что то или иное правило существует, могло быть только внешним утверждением о факте. Проверить существование этого правила можно было только наблюдением, точно так же, как сегодня только наблюдением мы можем проверить, существует ли правило, что мужчины должны снимать шляпу в церкви. В зрелой же правовой системе утверждение, что правило существует, может являться не только внешним, но и внутренним, применяющим правило признания. Однако утверждение о существовании самого правила признания может быть только внешним утверждением факта, поскольку, если подчиненное правило системы может быть действительным и в этом смысле «существовать» даже если все его игнорируют, правило признания существует только в сложной и согласованной деятельности судов, официальных и частных лиц по выявлению права через обращение к некоторым критериям. Его существование – это вопрос факта.

Поэтому окончательное правило признания может рассматриваться с двух точек зрения: с точки зрения внешнего утверждения о факте и с точки зрения внутренних утверждений о юридической действительности, делаемых теми, кто использует это правило при выявлении права.

Харт рассматривает сложности, возникающие при утверждении о том, что правовая система существует в данной стране или в данной социальной группе. Правовая система, как человеческое существо, может на одной стадии быть еще не рожденной, на другой – частично зависящей от своей матери, затем наслаждаться здоровым, независимым существованием, позже прийти в упадок и, наконец, умереть.

Харт называет два минимальных условия, необходимых и достаточных для существования правовой системы. С одной стороны, тем правилам поведения, которые действительны согласно правилу признания, должны, в общем и целом, повиноваться частные лица. Они могут делать это исходя из любого мотива, для них необязательно внутренне принимать данные правила. С другой стороны, правила признания, конкретизирующие критерии юридической действительности, должны действительно приниматься официальными лицами в качестве общих публичных стандартов их поведения в официальном качестве. Отклонение от таких стандартов должно рассматриваться ими как прегрешение.

Если два условия соблюдаются, можно, по мнению Харта, с уверенностью говорить о том, что правовая система существует. Но когда официальная сфера оказывается оторванной от частной сферы, т.е. более не существует общего повиновения правилам, действительным согласно критериям, используемым судами, можно говорить о том, что Харт называет «патологией правовой системы». Патология может возникнуть в результате революции или вражеской оккупации, освобождения страны от колониальной зависимости, или в других случаях. Момент, в который правовая система окончательно прекращает существовать, определить сложно, поскольку суды могут некоторое время функционировать в эмиграции; более того, порядок в конечном итоге может быть восстановлен. В любом случае возникнет множество юридических вопросов относительно периода, когда действовал другой порядок. Данные вопросы могут быть поставлены в рамках международного права, либо как вопрос о праве в рамках системы, существующей с момента реставрации. В этом случае может быть принят ретроспективный закон.

В случае освобождения от колониальной зависимости происходит изменение в правиле признания. На смену правилу, действующему в метрополии, приходят новые критерии юридической действительности, имеющие «местные корни». Однако, несмотря на то, что правовая система колонии может уже на самом деле быть независимой, «родительская» правовая система может не признавать этот факт. Утверждение о независимости будет при этом констатацией факта, поэтому оно не будет вступать в логическое противоречие с положениями права бывшей метрополии. Аналогичные разграничения между правовыми и фактическими утверждениями необходимо проводить, когда речь идет о соотношении международного и внутригосударственного права.

Патология может также возникнуть, когда единство среди официальных лиц системы по некоторым конституционным вопросам распадается. Например, в Южной Африке легислатура издавала постановления, которые суды признавали недействительными. Тогда легислатура выступила с идеей создания апелляционного суда, который стал отменять решения обычных судов. Суды же объявили создание апелляционного суда недействительным. Так продолжалось, пока не вмешалось правительство.

4. Концепция «открытой структуры права». И в системе прецедентного права, и в системе статутарного (законодательного) права юридические нормы отличаются качеством неопределенности. Такая неопределенность связана с природой языка, поскольку многие понятия в языке носят общий характер и не могут охватить собой все случаи и факты, которые возникнут в будущем. Тезис о неопределенности правил и юридического языка Харт основывает на различении «ядра» / «сердцевины» (core) и «полутени» (penumbra) значения, присущего правовым нормам (составляющим их словам и выражениям). В пример Харт приводит понятие «транспортного средства» и запрет на нахождение транспортных средств в парке. Ясно, что это понятие включает в себя такие определенные случаи, как автомобили, автобусы или мотоциклы. Однако включает ли оно с такой же неизбежностью велосипеды, игрушечные машинки с электрическим двигателем или роликовые коньки? Язык права обладает свойством, которое Харт называет «открытой структурой» (open texture). Причиной того, что вопрос о применимости правила к тому или иному случаю никогда не может быть решен заранее, является как наше относительное незнание фактов, так и относительная неопределенность касательно цели (связанная с невозможностью предвидеть все возможные случаи в будущем).

Каждая правовая система сталкивается с необходимостью достижения компромисса между двумя социальными целями: потребностью в некоторых правилах, которыми индивиды могут руководствоваться в различных сферах, не нуждаясь каждый раз в указаниях официальных лиц, и необходимостью оставить для решения информированными официальными лицами проблемы, которые могут быть должным образом оценены и разрешены лишь тогда, когда они возникнут в том или ином конкретном случае.

Иногда сфера, подлежащая п