Харт Г.Л.А. Понятие права (извлечение)

Можно представить себе общество, в котором не было бы законодателей, судов и официальных лиц любого типа. Существует множество исследований примитивных обществ, в которых не только доказывается, что такая возможность действительно реализовалась, но и подробно описывается жизнь сообщества, социальный контроль в котором осуществляется исключительно благодаря всеобщему признанию группой стандартных для нее норм поведения, подобных тем, которые мы охарактеризовали как правила обязательства. Социальная структура подобного рода нередко называется «обычной» (основывающейся на обычаях), однако мы не будем использовать этот термин, так как он предполагает, что правила, установленные обычаем, очень древние и поддерживаются при помощи меньшего давления со стороны общества, нежели другие правила. Для того чтобы избежать этих допущений, назовем такую социальную структуру структурой, основанной на первичных правилах обязательства. Если общество живет исключительно по таким первичным правилам, то, учитывая некоторые очевидные банальности о природе человека и мира, в котором мы живем, должны будут выполняться несколько очевидных условий. Одним из таких условий будет то, что эти правила обязательно должны будут включать в себя определенные ограничения на применение насилия, а также наказания за кражу и обман, так как подобные действия должны подавляться, если люди желают сосуществовать друг с другом. И действительно, правила подобного рода приняты во всех известных нам примитивных обществах. Кроме того, существуют и другие правила, налагающие на отдельных членов сообщества позитивные обязанности, предписывающие выполнение определенных действий, вносящих вклад в общественную жизнь. Во-вторых, хотя в таком сообществе может существовать напряженность между теми, кто принимает эти правила, и теми, кто отвергает их и подчиняется только в силу давления со стороны социума и из страха перед возможным наказанием за их неисполнение, ясно, что эти последние должны составлять меньшинство. Ведь сообщество людей примерно равных по физической силе не сможет стабильно существовать, если те, кто противится правилам, не будут ощущать достаточно сильного давления со стороны общества. И это также подтверждается исследованиями примитивных обществ, в которых, при наличии определенного числа инакомыслящих и злодеев, большинство живет по правилам, воспринимаемым с внутренней точки зрения.

Для наших целей более важным является следующее соображение. Ясно, что только небольшое сообщество, связанное узами родства, близостью мировоззрений и верований и помещенное в стабильную среду, может успешно существовать под управлением подобного рода неофициальных правил. При других обстоятельствах такая простейшая форма контроля неизбежно окажется недостаточной, и для исправления ее недостатков потребуются дополнительные меры. Прежде всего, правила, по которым живет эта группа, не образуют системы, представляя собой всего лишь набор определенных стандартов, отдельно не идентифицируемых и не связанных друг с другом ничем, кроме, разумеется, того обстоятельства, что все они признаются определенной группой людей. В этом отношении они напоминают наши правила этикета. Поэтому каждый раз, когда возникает сомнение относительно того, в чем конкретно состоит то или иное правило, мы не будем иметь возможности прибегнуть к стандартизированной процедуре, позволяющей развеять это сомнение, такой, как обращение к авторитетному тексту или официальному лицу, чьи заявления по данному поводу обладают авторитетом. Ведь ясно, что такая процедура и признание решения авторитетного текста или персоны предполагает существование правил, отличных по природе от тех правил обязательства и обязанности, которые, согласно нашей гипотезе, существуют в данном обществе. Этот дефект простой социальной структуры, основанной лишь на первичных правилах, мы назовем неопределенностью.

Вторым дефектом является статичность этих правил. Единственным приемлемым способом изменения правил для такого общества является процесс медленной трансформации, при котором определенные правила поведения сначала считаются возможными, затем обычными или типичными, и только затем необходимыми, и напротив, процесс упадка того или иного правила состоит в том, что сначала за его нарушение сурово наказывают, затем к нарушениям начинают относиться более терпимо и, наконец, перестают их замечать. В подобном обществе не существует механизма сознательной адаптации правил к изменяющимся обстоятельствам путем уничтожения старых правил или введения новых, так как подобная процедура возможна только при наличии правил, отличных от тех правил первичных обязательств, по которым живет данное общество. В крайнем случае, эти правила могут быть статичными в более решительном смысле. И этот гипотетический случай, возможно, никогда не реализуемый в действительности, следует также учесть, так как средства для его преодоления суть нечто очень характерное для права. Предположим, что в нашем обществе не только не существует способа сознательного изменения общего правила, но и обязанности, которые следуют из него в конкретных случаях, не могут быть изменены или модифицированы на основе сознательного выбора того или иного частного лица. Каждый член общества в этом случае будет обязан выполнять определенные действия и воздерживаться от совершения определенных поступков. Во многих случаях в результате надлежащего исполнения подобных обязательств одни лица будут получать выгоду от действия других. Однако если существуют только первичные правила обязательств, они не смогут освободить своих должников от исполнения должного или же передать выгоды от исполнения этих обязательств в пользу других лиц. Ведь для того чтобы освободить должника от исполнения обязательства или же уступить право требования другому лицу, необходимо создать изменения в изначальных первичных правилах обязательств, для чего потребуются правила, отличные от этих первичных правил.

Третьим дефектом такой простейшей формы социальной жизни является неэффективность того распыленного социального давления, благодаря которому поддерживается исполнение правил. Споры о том, нарушено ли в данном случае правило или нет, неизбежно возникнут и, за исключением очень маленьких и сплоченных обществ, будут продолжаться до тех пор, пока не появится орган, имеющий право окончательно и авторитетно установить факт нарушения. Отсутствие подобной ясности и авторитетности в установлении факта нарушения следует отличать от другой слабости этой системы. Речь идет о том, что наказание за нарушение правила и другие формы социального давления, которые предполагают физическое воздействие или применение силы, также в данном случае не организованы и остаются во власти заинтересованных лиц или общества в целом. Очевидно, что потеря времени в процессе неорганизованных усилий группы поймать и наказать нарушителей, равно как и бесконечная вендетта в ситуации отсутствия официальной монополии на исполнение «санкций», могут породить значительные проблемы. История права учит нас, однако, что отсутствие официальных органов для авторитетного выявления самого факта нарушения правила является более значительным дефектом. Именно поэтому во многих обществах именно эта проблема решалась намного раньше других.

Исправление указанных трех дефектов этой простейшей формы социальной жизни возможно, если к первичным правилам обязательства добавятся вторичные правила, имеющие другую природу. Исправление каждого из этих дефектов можно рассматривать как последовательные шаги на пути от доправового к правовому миру. Каждый из этих шагов вносит в социальную жизнь элементы того, что свойственно именно праву, а исправление всех трех указанных дефектов является достаточным условием для того, чтобы исходный режим первичных правил превратился в настоящую правовую систему. Рассмотрим последовательно эти шаги и покажем, почему право может лучше всего быть охарактеризовано именно как единство первичных правил обязательства и вторичных правил подобного рода. Однако сначала отметим одно обстоятельство общего характера. Хотя исправление этих дефектов предполагает введение правил, отличных друг от друга и от тех первичных правил обязательств, которые они дополняют, они имеют много общих характеристик и связаны друг с другом различными способами. Так, обо всех этих новых правилах можно сказать, что они находятся на уровне, отличном от первичных правил, кроме того, все они являются высказываниями о первичных правилах. Иными словами, если первичные правила касаются действий, которые то или иное лицо должно совершать или нет, вторичные правила касаются только самих первичных правил. Они уточняют, как первичные правила должны удостоверяться, вводиться, удаляться, изменяться, а также как должен устанавливаться факт их нарушения.

Вопросы для письменной контрольной работы:

Вариант 1

1) Что утверждает предсказательная теория юридической обязанности и какие возражения против этой теории выдвигает Харт?

2) В чем состоит дефект неопределенности простой социальной структуры, основанной на первичных правилах?

3) Каким образом дефект неопределенности устраняется в более развитой правовой системе?

4) В чем, с точки зрения Харта, заключается различие между утверждениями о юридической действительности правила и об эффективности данного правила либо правовой системы в целом?

5) Какие трудности, по мнению Харта, вызывает статус правила, используемого в последней инстанции для определения права?

6) Как Харт описывает разновидности патологии правовой системы, когда такая патология связана с революцией или вражеской оккупацией?

Вариант 2

1) Как разграничение внутреннего и внешнего аспекта правил помогает Харту объяснить понятие юридической обязанности?

2) В чем суть дефектов статичности и неэффективности социальной структуры, основанной на первичных правилах?

3) Что в более развитой правовой системе позволяет устранить дефекты статичности и неэффективности?

4) В каком смысле Харт говорит об окончательном характере правила признания и о наивысшем из критериев, по которым оценивается юридическая действительность правил системы?

5) Как Харт проясняет утверждение о том, что правовая система существует в данной стране или в данной социальной группе?

6) Как Харт описывает разновидности патологии правовой системы, возникающие вследствие освобождения страны от колониальной зависимости?