Тема 5. Взаимосвязь права и морали в теории Г.Л.А. Харта

Цель занятия:ознакомление студентов с дискуссией о взаимосвязи права и морали в юриспруденции второй половины XX века, а также о позиции Г.Л.А. Харта в этой дискуссии.

Тип занятия:развернутая беседа с элементами диспута, включающая упражнения на самостоятельность мышления.

Литература, рекомендуемая для подготовки к семинару:

1) Харт Г.Л.А. Понятие права / Пер. с англ.; под общ. ред. Е.В. Афонасина и С.В. Моисеева. – СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2007. Гл. 8, 9;

2) Афонасин Е.В., Дидикин А.Б. Философия права: Учеб. пособие / Новосиб. гос. ун-т. Новосибирск, 2006. Тема 5;

3) Моисеев С.В. Философия права. Курс лекций / С. В. Моисеев. – 2-е изд., испр. и доп. – Новосибирск: Сиб. унив. изд-во, 2004. С. 168-179;

4) Харт Г.Л.А. Позитивизм и разграничение права и морали // Правоведение. 2005. № 5;

5) Фуллер Л.Л. Позитивизм и верность праву: Ответ профессору Харту // Правоведение. 2005. № 6.

Вопросы для обсуждения в ходе развернутой беседы:

1. Принципы справедливости по Харту.

2. Сходство и различие моральных и правовых требований.

3. Конвенциональная и «просвещенная» мораль.

4. Концепция «минимального содержания естественного права».

5. Существует ли необходимая связь между правом и моралью?

6. Вправе ли общество использовать закон для проведения в жизнь требований морали (на основе полемики между Г.Л.А. Хартом и Лордом П. Девлином)?

Темы доклада и содоклада для диспута:

Упражнения на самостоятельность мышления:

Для выполнения упражнений формируются команды в составе трех-четырех студентов, каждой из которых выдается отрывок из работы того или иного мыслителя и предлагается определить, кому принадлежит данный отрывок, и дать его интерпретацию.

Отрывки для анализа:

1. …Радбрух, исходя из той легкости, с которой нацистский режим использовал в своих интересах следование праву как таковому, – иначе говоря, как он полагал, тому, что выражено в «позитивистском» девизе словами «закон есть закон» (Gesetz als Gesetz), – а также из неудачи, постигшей немецких юристов, выступавших против возложения на них обязанности совершать гнусные преступления во имя закона, заключил, что «позитивизм» (здесь этот термин употребляется в значении, подразумевающем отделение права, какое оно есть, от права, каким оно должно быть) немало способствовал всем явившимся ужасам. Подобные рассуждения привели его к идеям, заключающимся в том, что фундаментальные принципы гуманистической морали были частью самой идеи Recht’а, или законности, и в том, что ни один позитивный законодательный акт или статут, как бы четко он ни был сформулирован и как бы четко он ни соответствовал формальным критериям состоятельности соответствующей правовой системы, на деле не может быть состоятельным, если он противоречит основным принципам морали. Полное понимание идей Радбруха невозможно без постижения нюансов немецкого слова Recht. Между тем вполне очевидно, что его идеи предполагают обязанность каждого юриста и судьи отказаться от применения закона, нарушающего основные принципы, не просто как от аморального или ошибочного, а как от не носящего правовой характер, а также что подобный закон, которому на этом основании не достает признаков закона, не должен приниматься во внимание ни одним индивидом, определяющим свою правовую позицию в отдельно взятой ситуации…

Нельзя не симпатизировать жаркому призыву Радбруха к тому, чтобы немецкое правосознание открылось требованиям морали, а также его сожалениям по поводу того, что подобный ход вещей слишком маловероятен в случае с немецкой традицией. С другой стороны, взгляд, предполагающий, что отсутствие всякой чувствительности по отношению к морали и благоговение перед государственной властью среди людей, подобных немцам, явилось следствием общего мнения о том, что право останется правом даже в случае его расхождения с минимальными требованиями морали, таит в себе необычайную наивность. Страшные примеры истории поставили перед нами вопрос о том, почему акцент на фразе «закон есть закон» и отделении права от морали приобрел порочный характер в Германии. Однако во многих других странах он, как это было и в случае с утилитаристами, прекрасно сочетался с самыми просвещенными позициями. При этом в точке зрения Радбруха на проблемы, порождающие существование морально несправедливых законов, противоречащих морали, кроется нечто более тревожное, чем простая наивность. Судя по его доводам, слова о том, что немецкий юрист сумел постичь лишь одну сторону духовного послания либерализма, с которым он так стремился подходить к правовым вопросам, не покажутся вам слишком резкими. Ведь все слова Радбруха на самом деле являются следствием огромной переоценки значимости того простого факта, что какое-либо положение может быть наделено характером состоятельной правовой нормы, словно она, некогда провозглашенная, была ответом на заключительный моральный вопрос: «Должны ли данной норме подчиняться?» Конечно, настоящим либеральным ответом на вопрос о любом порочном использовании фразы «право есть право» или на вопрос о различии между правом и моралью будет такой ответ: «Все это очень хорошо, но вопрос не решает. Право – не мораль; нельзя позволить ему занять ее место».

2. Давайте оставим в стороне, по крайней мере, более грубые обличительные речи и обратимся с таким спокойствием, на которое мы только способны, к вопросу о том, мог ли юридический позитивизм, каким он практиковался и проповедовался в Германии, иметь (или даже имел) какую-либо причинную связь с приходом Гитлера к власти. Следует вспомнить, что в течение 75 лет, предшествовавших нацистскому режиму, позитивистская философия достигла в Германии такого положения, которого она не достигала ни в одной другой стране. Остин возносил хвалу немецкому ученому, сумевшему заключить международное право в рамки привносящего всюду ясность позитивизма. Грей с удовольствием отмечал, что более «талантливые» немецкие юристы его времени «отрицали всё “nicht positivisches Recht” [непозитивное право (нем.). – Прим. пер.]», и цитировал Бергбома в качестве примера. Это показательный пример, поскольку Бергбом был ученым, в чьих амбициях было сделать немецкий позитивизм достойным своих собственных устремлений. На свое горе, Бергбом обнаружил остаточные следы естественно-правового мышления в сочинениях, которые претендуют на то, чтобы считаться позитивистскими. В частности, его расстраивали частые обращения к некоторым представлениям, например, что право обязано своей эффективностью осознаваемой моральной потребности в порядке, или что стремление к правопорядку лежит в природе человека и т. д. Бергбом провозгласил так и не реализованную программу по устранению из позитивистского мышления последних миазмов болота естественного права. Для немецких юристов в целом было свойственно расценивать англо-американское общее право как беспорядочный и лишенный какого-либо объединяющего принципа конгломерат права и морали. Позитивизм был единственной теорией права, которая могла претендовать на то, чтобы быть «научной» в век науки. Несогласные с такой позицией характеризовались позитивистами наиболее страшным для современного человека эпитетом: «наивный». В итоге к 1927 г. можно было услышать следующее: «Быть уличенным в следовании теориям естественного права – общественный позор»…

Немецкий юридический позитивизм не только исключил из правовой науки всякую значимость моральных целей права, он также был безразличен к тому, что я назвал внутренней моральностью права как такового. Немецкий юрист, следовательно, был странным образом готов принять как право то, что само себя так называло, было издано за счет государства и, казалось, пришло «von oben herab» [дословно: «сверху вниз» (нем.). – Прим. пер.].

В свете этих соображений я не могу увидеть ни абсурда, ни искажения в том предположении, что взгляды, преобладавшие в немецкой юридической профессии, были полезными для нацистов. Гитлер пришел к власти не в результате насильственной революции. Прежде чем стать Лидером, он был Канцлером. Эксплуатация правовых форм началась осторожно, но становилась все более дерзкой по мере консолидации власти. Первые атаки на установленный порядок обрушивались на те оплоты, которые, если они вообще кем-то защищались, защищались юристами, в том числе судьями. Эти оплоты пали практически без борьбы.