Раздел 1. Общее учение об обязательствах

Понятие обязательства

При всей внешней простоте и доступности формулирование обя­зательства может быть представлено в нескольких сходящихся, но и не совпадающих определениях. Таубеншлаг: обязательство есть пра­воотношение, существующее между кредитором и должником, в си­лу которого последний обязан в отношении к первому услугами, включая уплату долга или передачу вещи под угрозой неблагоприят­ных для себя последствий. М. Андреев: римское обязательство есть санкционированное государством правовое отношение, в о-которого одна сторона (кредитор) получает право требования другой (должника) обусловленного обязательством действия бездействия.

Римский юрист Павел: «Сущность обязательства состоит в чтобы сделать какой-нибудь предмет нашим... (как равно) в том, чт бы связать другого перед нами, дабы он что-нибудь дал (нам), сделал (для нас) или предоставил (нам)».

Развивая мысль Павла, известный германский романист Рудольф Зомм говорит об обязательстве римского классического права как о праве требования, праве на чужое действие, предоставляющее иму­щественный интерес.

Заключая соглашение, мы рассчитываем на его исполнение в : ком-нибудь будущем времени, следовательно, обязательство немыслимо без доверия в отношении к обязанной стороне. От латинского «кредо» (верю) и словоупотребление «кредитор», к которому прибе­гает в своем определении Таубеншлаг. Как видим, это не совсем то, что имеем в виду мы, говоря в обиходе о «кредиторе».

Право требования, основанное на обязательстве, имеет строго персональный характер. Нельзя, не сделав ошибки, подводить под

понятие обязательства вещные правоотношения или вещный иск, которым мы истребуем нашу вещь из любого правомерного или не­правомерного обладания ею.

Лицо, сделавшееся по тем или иным причинам обладателем нашей вещи (арендатор, хранитель), не всегда наш должник, а где нет должника - нет и обязательства, ибо последнее образуется, как пра­вило, актом соглашения (между двумя или несколькими лицами). Таким образом мы не «кредиторы» нашей собственной вещи, хотя и имеем право требования на ее возвращение в наше имущество. Итак: где нет ни кредитора, ни должника, нет и не может быть обязатель­ства в том смысле, как оно понималось римскими юристами.

В полной неприкосновенности римское понятие обязательства сохранилось и в современном праве: «Обязательство - правоотно­шение, в силу которого одно лицо или несколько лиц обязаны в от­ношении другого лица (или нескольких лиц) совершить какое-либо действие или воздержаться от действия»*.

В каком же отношении находятся обязательства, о которых здесь идет речь, к обязанностям сына перед отцом как главой семьи или к нашим обязанностям перед государством, чьей публичной власти мы подчинены? На этот вопрос можно ответить следующим обра­зом: обязательства по цивильному праву требуют свободной воли и равного партнерства. Отношения между кредитором и должником не есть отношения субординации, несмотря на всю их «неуравнове­шенность». Как субъекты правоотношения кредитор и должник, да­же когда речь идет о займе, равны друг другу - в праве, в партнерст­ве, в судебной защите.

В Институциях Юстиниана (тит. XIII) дается такой ответ на во­прос о сущности обязательства: это правовые узы (оковы), в силу ко­торых мы, т. е. и кредитор, и должник, связаны необходимостью что-либо исполнить сообразно с нашим гражданским правом (obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura).

Если обязательство - узы, оковы, то само собой разумеется, что исполнение - это развязывание уз, сбрасывание оков - то, что сами римляне называли словом «solvere» - сбрасывание пут.

По своему происхождению и некоторым сущностным характе­ристикам римские юристы различали: 1) обязательства цивильные, ^т- е. узаконенные правом Таблиц и последующими законами; 2) обя зательства преторские, т. е. такие, которые обеспечиваются защц. той претора; 3) обязательства натуральные.

Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1980. С. 149.

Примечание. Отвергая некоторые новейшие трактовки натураль­ных обязательств как нововведенных, позднейших по происхождению и сути, мы держимся прямо противоположного воззрения на их приро­ду. История права говорит о натуральных обязательствах, которые по необходимости сопутствуют самым древним из известных нам право­вых кодификаций либо как их корректировка обыкновением, либо как отзвук старого обычая, отвергнутого кодификатором, но удерживаю-щимся в сознании и на практике. Римские натуральные обязательст­ва, как мы полагаем, надо выводить не из той свободы, которая яви­лась с преторским правом, а, напротив, свободу преторского права следует рассматривать как коррелят (взаимная связь, соотношение) свободы, присущей натуральным правам и обязательствам, результат их взаимного соотношения и взаимодействия.

Именно с натуральным обязательством, как справедливо полага­ют авторы учебника «Римское частное право» 1948 г., была пробита брешь в национальном цивильном праве. И не только в Риме.

Древнее ведическое (древнеиндийское) право запрещало в при­нципе тайные сделки, т. е. те, что заключены келейно - дома, в лесу, ночью. Каждый из свидетелей подобной сделки штрафовался. Так пи­шет Каутилья в своей «Науке политики» (Артхашастре). Восходящие к старинному общинному устройству, тайные сделки находились под за­претом или подозрением не только у ариев, чему есть свое объясне­ние. Из этого правила, неожиданно замечает Каутилья, делаются ис­ключения для соглашений, заключенных в первую половину ночи, для охотников, живущих в лесу, или скотоводов. И почти тут же: «Сделки, заключенные тайно, по сговору, при обоюдном согласии (как тайное соглашение о браке) сохраняют свою законную силу».

Аристотель учит нас, что по одному и тому же предмету нельзя од­новременно иметь и знание, и мнение («Аналитики»). На знании на­стаивать в данном случае трудно, но, по моему убеждению, «обоюд­ное согласие», введенное в текст «Артхашастры» и коренным образом меняющее концепцию недопустимости тайных сделок, есть натураль­ное право, натуральное обязательство, корректирующие на манер преторского архаический запрет, ставший нетерпимым. Здесь, как и в преторском праве, выдвигается на первый план волн сторон, их согла­сие на сделку, включая брачную, одну из самых закрытых.

Выходя за пределы цивилистики, другой пример «натурального права» мы находим в защитительной речи афинского гражданина Эв-филета, представшего перед судом присяжных по обвинению в убий­стве Эратосфена - любовника своей жены, застигнутого на месте пре­ступления. В речи, написанной знаменитым Лисием (460-380), Эвфилет ссыпается на закон, освобождающий от наказания мужа, убившего любовника своей жены, и тем более в своем собственном до­ме, куда, по тому же старому закону, никто не мог заходить самоволь­но, не совершая тем самым преступления.

Родственники убитого, затеявшие процесс, знают об этом законе и потому вынуждены прибегнуть к версии, будто обвиняемый заманил Эратосфена в свой дом для расправы.

Эвфилет держится уверенно, ссылаясь еще и на другой закон, ко­торый для времени своего возникновения казался мудрым. По нему соблазнитель, действующий речами, опаснее насильника, прибегаю­щего к грубой силе. Первый, как и а деле Эратосфена, подлежал смер­тной казни, второй - штрафу. Почему так? Потому, что первый развра­щает душу женщины, вызывая в ней любовь и покорность, тогда как второй возбуждает ненависть, очищающую жертву.

И тот и другой законы уже вышли из употребления (хотя и не отме­нялись), и, по общему правилу, соблазнитель отделывался штрафом. Последнее есть все то же натуральное право, корректирующее архаи­ческий «закон». Самое же главное - государственная власть встала на пути древнего, доклассового права на самосуд.

Источники не сообщают решения суда, но, по всему видно, обви­нительный приговор мог и не состояться. Мы находимся в данном слу­чае на примечательном историческом этапе: противостояние старой морали и новой нарождающейся нравственности (по Гегелю), нового «натурального права» и права предков, права строгого, уже чрезмер­но строгого.

Это именно то. что написано в Дигестах Юстиниана: натуральные обязательства основаны на принципах справедливости, они связаны ею (Д. 46.9.6.4).

§ 59. Деликт и контракт

Обязательства возникают из двух источников: 1) из правонару­шения, провинности, причинения вреда (лицу, имуществу), прене­брежения запретом и др.; 2) из контрактов, которыми мы связываем

себя перед другими, как равно эти последние связываются по отно­шению к нам.

Первое и есть деликт. Обязательства из деликтов исторически предшествуют обязательствам из договоров - контрактов. Вот как о них говорится в Законах XII таблиц: «Сломает, пусть возместит...», или: «Кто заворожит посевы...», или столь же незавершенная фраза, но уже с непредсказуемым решением: «Если дождевая вода причи­нит вред...» (Таблицы VII и VIII).

О контрактах те же Законы трактуют главным образом в том смысле, что должно держаться договора, а тот, кто отказывается от своих слов, произнесенных при заключении договора, подлежит двойному штрафу (против суммы обязательства).

Подобным регулированием обязательств может обходиться толь­ко общество, которое находится в начальной фазе развития. В таком обществе действуют два главных вида договорных отношений - за­ем, отягченный самозакладом должника, и договор купли-продажи, совершаемый в форме ритуального действия (манципации). Боль­шего не требовалось не потому, что «не додумались», а потому, что хозяйство было еще по большей части натуральным (что производи­лось, то и потреблялось), соответственно и правоотношения возни­кали не как регулярный процесс, а скорее как исключение из нор­мальных соседских отношений.

Тем очевиднее представляется тот путь, который римское право проделало, дойдя за три-четыре столетия до непревзойденных по точности разработки всех существенных правовых отношений про­стых товаровладельцев - кредитора и должника, продавца и покупа­теля, арендатора и арендодателя, поклажедателя и поклажепринима-теля и т. п.

§ 60. Юридические факты

Под юридическими фактами понимают обычно такие «жизнен­ные обстоятельства», с которыми те или иные нормы права связыва­ют возникновение, изменение или прекращение правовых отноше­ний, т. е. всяких таких общественных отношений, которые урегулированы правом и, следовательно, обеспечены защитой госу­дарственной власти.

Юридические факты делятся по своему характеру на юридичес­кие события и юридические действия. Рождение человека, его

смерть, увечье или невменяемость, ставшая результатом болезни, есть, каждый в отдельности, юридический факт, и то, что является для него определяющим, - это независимость от воли человека -субъекта права. Все это - «события». Юридические действия, как правомерные, так и неправомерные, являются, по общему правилу, волевыми действиями, совершаемыми физическими или юридичес­кими лицами. В гражданском праве такие волеизъявления называют сделками, в административном - административными актами, в уго­ловном - преступлениями.

§ 61. Связь между обязательствами и исками

Мы уже упоминали о связи римских обязательств с защищающи­ми их исками. Преторское право, во всяком случае, было основано на том, что обязательство имеет юридическую силу только в том слу­чае, когда оно обеспечивается конкретным, соответственно сформу­лированным иском. Однако при всей строгости этого правила не ис­ключались две возможности: а) новой исковой формулы, переводящей неформальное обязательство в разряд узаконенных, и б) обход формальностей через старую стипуляцию. рамки которой вышли за пределы традиционного кредита, захватив (при благоже­лательном отношении претора) многие другие обязательства, если они отвечали требованиям (реквизитам) должного контракта и вы­ражали обоюдную «добрую волю» сторон.

Вспомним уже известные нам натуральные обязательства, в том числе и по преимуществу обязательства, вытекающие из согла­шений, заключенных рабами или подвластными: исполнение по та­ким обязательствам считалось безвозвратным, т. е. имело ту же си­лу, что и исполнение (например, уплата долга) по обязательствам цивильным. Оно и делалось цивильным, если сторо­ны условливались, что произведенная подвластным уплата шла в счет основного долга или становилась предметом новации (обновле­ния) обязательства.

§ 62. Система римских договоров (контрактов)

В традиционной последовательности логика, положенная в осно­ву римской классификации контрактов, выглядит так:

1. Первую группу составляют контракты, которые возникают из устных соглашений, созданных «произнесением слов», т. е. строго * формальных, издревле предписанных формул. Связанная с тем об­рядность и самый акт заключения словесного контракта получил на­звание стипуляции, что значит в переводе «заручиться обещанием» «выговорить себе ту или иную выгоду». История стипуляции выво­дит нас к договору займа как первооснове устного вербального контракта (от «verbum» - «слово»).

Дальнейшее развитие вербальных контрактов выходит за тесные рамки займовых операций, причем настолько широко, что с по­мощью стипуляции стало возможным заключение сделок, стоящих за пределами чисто цивильных контрактов.

В имперское время стипуляция раз за разом утрачивает свой тра­диционный формализм. Более свободной и «распространенной» ста­новится формула обязательства, к участию в стипуляции допуска­ются перегрины. В конце концов защиту права получает всякое устное соглашение, даже и неформальное.

По первому впечатлению, стипуляция представляет собой специ­фически римскую форму заключения и исполнения сделок. В дей­ствительности все обстоит много сложнее, и уже римские классики должны были втянуться в дискуссию по поводу таких реквизитов стипуляции, как основания договора, его исполнение и др. Этот спор они оставили в наследство всем позднейшим романистам.

2. Вторая группа римских контрактов называется письменной, лит(т)ералъной - от латинского «litteralis - письменный». Эти кон­тракты появились позже вербальных, но источники обязывают нас различать их первоначальную и последующие формы.

А. Порожденные практикой учета следуемых нам долгов и лежа­щих на нас обязательств, возникают своего рода приходно-расходные (домовые) книги, куда кредитор заносит запись о причитающемся ему долге (а должник делает соответствующую помету у себя).

Из того, что рассказывает Гай, может быть выведено, что лит(т)еральный договор, в той его изначальной форме, как мы ее здесь описали, мог быть и первоначальным, и производным (вторич­ным). В последнем случае долг, лежавший на одном лице, перено­сился на другое. Или менял свое качество, превращаясь из долга В|

задаток, и т. д.

Б. Будучи признан доказательством в процессе о займе и прочих обязательствах, основанных на записи, лит(т)еральный договор был все же ненадежным, оспоримым, особенно с тех пор, как сделался

средством для фиктивных сделок с вещами и деньгами. Получает быстрое признание новая, пришедшая из Греции и греческими же терминами обозначенная, форма письменного обязательства - до­лговые документы, похожие на те, что в ходу и у всех современных народов. Уже в классическое время доказательства в виде домовой книги выходят из обихода. Дигесты и юстинианово законодательст­во их не знают.

Примечание. Оба названных вида римских контрактов объединя­ет по преимуществу формальный момент. В вербальном договоре (при всей его сущностной стороне) решающим фактором служит сло­во, в литтеральном - запись.

Нельзя сказать, что вербальный договор вовсе исчез из современ­ной деловой практики. Напротив, данное в ходе переговоров слово, обещание, согласие, предваряя письменный договор или найдя себе иную форму удостоверения, значит и сейчас весьма много.

Нередко случается, что, договорившись по главным условиям контракта, директор компании или его заместитель кладут телефон­ную трубку и отдают распоряжения, вытекающих из только что за­вершившегося устного соглашения. Юрисконсульты договариваю­щихся сторон могут сойтись для оформления контракта и через неделю, и через месяц. И горе тому, кто нарушит слово. В суд, может быть, и не потащат, но его дальнейшая деловая активность, тесно привязанная к репутации, станет практически невозможной. Как нам этого порой недостает, как недостает и безупречного исполне­ния договоров, записанных на бумаге.

Сказанное относится и к не связанному правом соглашению, до­стигнутому на каком-то этапе в переговорах. Что же касается офер­ты, т. е. первого предложения, содержащего все существенные эле­менты договора, то по законодательству и судебной практике большинства буржуазных государств оферент связан уже с момента составления оферты (по римскому праву - с момента согласия кон­трагента), если, конечно, оферта послана акцептанту и получена пос­ледним.

Прямым наследником вербального контракта был и остается век­сель как «безусловное и строго формальное обещание или при­каз уплатить определенную денежную сумму»*. Что нам напоминает эта формула? Вексель есть переложенная на бумагу и снабжен ная столь же безусловным исполнением старая римская стипуляция которой, как и векселю, свойствен абстрактный характер обязательства.

Гражданское и торговое право... С. 268.

Международные вексельные операции регулируются особой кон­венцией, принятой на Женевской конференции в 1837 г., в соответ­ствии с которой строится и внутригосударственное вексельное пра­во стран континентального права. Страны общего права опираются на английский Вексельный закон 1882 г.

В период нэпа вексель существовал и у нас, но был запрещен фи­нансовой реформой начала 30-х годов - в общем плане ликвидации рыночных отношений. В ходе хозяйственной реформы в России мы возвратимся к нему*.

Предшественницей векселя может быть сочтена и та из форм лит(т)ерального договора, которая, служа платежным обязательст­вом, составлялась в двух экземплярах - один для кредитора, другой для должника. В нашем словоупотреблении это просто-напросто до­лговая расписка. Тем же была и греко-римская хирографа.

Примечание. В газете «Известия» от 17 февраля 1989 г. рассказы­валось о случаях бессовестного неисполнения долговых обязательств между друзьями и знакомыми. Брать расписки не принято - ибо как лю­дям не верить? А потом оказывается, что единственный способ исправ­ления легкомыслия - обращение в газету. Люди, пишет автор статьи, плохо знают Гражданский кодекс, да и тот не дает должных гарантий своевременного возврата долга. Ведь мы считали (и, может быть, про­должаем считать), что защита личных прав -дело второстепенное.

Нам предлагают восстановить значение залога, равного по стои­мости сумме долга, «предусмотреть более строгую ответственность за нарушение договора о займе, как это делается в некоторых стра­нах», где, что немаловажно, свидетельские показания о займе не при­нимаются в расчет, коли нет расписки.

Нельзя не присоединиться к этому призыву. Расписка не может быть помехой ни дружбе, ни добрососедству. Если, разумеется, чело­век перешагнул порог ложного правосознания.

3. Критерием для конституирования третьей группы договоров, которую составляют контракты реальные и консенсуальные, стал не формальный, но сущностный признак.

Вексельный оборот в России восстановлен Постановлением Президиума Верхо Совета РСФСР от 24 июня 1991 г., утвердившим Положение о переводном и прс векселе. - Прим. издателя.

В самом кратком формулировании характеристика двух назван­ных договоров определяется нижеследующим:

а) реальным считается всякий такой договор, который возникает(вступает в силу) с момента передачи вещи или денег (договоры займа, ссуды, поклажи и пр.);

б) консенсуальным считается контракт, действие которого Начинается с момента соглашения, с достижением соглашения (договоры купли-продажи, найма, подряда, товарищества и др).

Примечание. Систематизация Гая, которой мы держались, говоря о «правильных» контрактах, не исчерпывает вопроса об обязательст вах. Жизнь предлагала юристам все новые и новые формы контрактов, требовавших защиты. С течением времени получили исковую защиту контракты, названные пактами. Появилась и некая разновидность реальных контрактов, не отнесенных к защищаемым правом. Они возникали из того, что какое-либо из неформальных обязательств было в той или иной мере исполнено (дано, сделано), тогда как встречного действия не последовало. В конце концов получили защиту и эти контракты (с легкой руки средневековых легистов их называют безымянными).