Замена лица в обязательстве. Новация

Первое, что приходит на ум для этих случаев, - смерть одного или обоих контрагентов (как это может быть при несчастном случае). По общему правилу, восходящему к строгому праву, обязательство тем и исчерпывалось. Исключение делалось только для случаев смерти наследодателя, поскольку на наследника (или наследников) переходило преемство в правах и обязанностях. Само обязательство рассматривалось как правоотношение, обеспеченное всем семейным имуществом. На наследников отца смотрели как на «продолжателей его личности».

Затруднения начинались с переменой лица, вызываемой потреб­ностями хозяйственной жизни. Оказалось, что живая жизнь выше любой из доктрин. Выход обнаружился с установлением новаций, что означало своего рода обновление договора, совершавшееся с об­щего согласия сторон. Лицо, которое принимало на себя обязатель­ство предшественника, заключало договор, содержащий первона­чальное обязательство, но - с переменой должника. Вместе с тем могли измениться условия, привязанные к личности первоначально­го контрагента - о залоге, о поручительстве и др. По общему прави­лу, старый должник - своим присутствием при новации договора -вводил своего преемника в новое обязательство.

Новация могла иметь и другие причины: отсрочку исполнения договора, то или другое добавление к договору или исключение из него.

В классическое время всякая новация обязательства требовала стипуляции. В постклассическое время довольствовались лит(т)еральным договором.

Первоначально новация могла иметь целью и замену кредитора, но связанные с тем сложности вызвали к жизни цессию.

Цессия

Этим термином стали обозначать уступку требования, пере­ход права взыскания от одного кредитора к другому. Уже на ран­них стадиях формулярного процесса возникает фигура процессуаль­ного представителя, заявляющего иск от своего имени, как будто именно он и есть кредитор. От него можно было требовать тройной клаузулы (оговорки): что он 1) приложит все усилия для за-

щиты иска; 2) воздержится от обмана и 3) произведет выплату свое­му доверителю всей присужденной суммы. Так возникает институт когниции.

Выбирая когнитора, кредитор, помимо прочего, должен был оза­ботиться тем, чтобы когнитор обладал имуществом, гарантирующим должное исполнение.

Не вдаваясь в подробности, заметим, что только при Антони­не Пие (86-161) отменяются стеснительные ограничения, опутав­шие цессию, в том числе: нуллификация доверенности со смертью доверителя-цедента; признание права последнего устра­нить представителя, заменив его другим, или, например, выздоровев, восстановить себя без труда в прежней роли и пр. Цессия приобрета­ет значение самостоятельного правового института. В этом качест­ве она сохраняется до наших дней. В нынешнем Париже, как и в Древнем Риме, кредитор (цедент) вправе уступить третьему лицу (цессионарию) право требования к должнику и без новации обяза­тельства.

Решившись на цессию долга, цедент отрекается от своих прав на него и передает их новому лицу, действующему из собственного ин­тереса, - цессионарию. Последний представляет самого себя, как ес­ли бы не было цессии, снабжен правом заявлять от своего имени ис­ковые требования по цедированному имуществу и т. д. Следовало только известить должника о произошедшей цессии требования, поскольку менялся его кредитор.

Разумеется, что и для цессии сохранялось непреложное положе­ние: «Никто не может перенести на другого больше права, чем то, ка­ким обладает сам» (Д. 50.17.54).

Условия и сроки

Встречаются договоры, предусматривающие наступление извест­ных обстоятельств как непременного условия исполнения. Возмож­на такая стипуляция: «Если Тиций сделается консулом, обязуешься ли ты дать мне пять солидов?» Мы уже приводили пример условия, носящего характер оговорки в завещании, ставящем назначение на­следника в зависимость от того, родится сын или не родится (дело Куриона). Цивилистика относит такие условия к побочным условиям договора, не отрицая того, что в известных случаях они не только возможны, но и неизбежны.

§ 71. Замена лица в обязательстве. Новация

Первое, что приходит на ум для этих случаев, - смерть одного или обоих контрагентов (как это может быть при несчастном слу­чае). По общему правилу, восходящему к строгому праву, обязатель­ство тем и исчерпывалось. Исключение делалось только для случаев смерти наследодателя, поскольку на наследника (или наследников) переходило преемство в правах и обязанностях. Само обязательство рассматривалось как правоотношение, обеспеченное всем семейным имуществом. На наследников отца смотрели как на «продолжателей его личности».

Затруднения начинались с переменой лица, вызываемой потреб­ностями хозяйственной жизни. Оказалось, что живая жизнь выше любой из доктрин. Выход обнаружился с установлением новаций, что означало своего рода обновление договора, совершавшееся с об­щего согласия сторон. Лицо, которое принимало на себя обязатель­ство предшественника, заключало договор, содержащий первона­чальное обязательство, но - с переменой должника. Вместе с тем могли измениться условия, привязанные к личности первоначально­го контрагента - о залоге, о поручительстве и др. По общему прави­лу, старый должник - своим присутствием при новации договоре вводил своего преемника в новое обязательство.

Новация могла иметь и другие причины: отсрочку исполнение договора, то или другое добавление к договору или исключение него.

В классическое время всякая новация обязательства требовала стипуляции. В постклассическое время довольствовались литп(т)ералъным договором.

Первоначально новация могла иметь целью и замену кредите но связанные с тем сложности вызвали к жизни цессию.

§ 72. Цессия

Этим термином стали обозначать уступку требования, ш ход права взыскания от одного кредитора к другому. Уже на ран­них стадиях формулярного процесса возникает фигура процессуаль­ного представителя, заявляющего иск от своего имени, как будто именно он и есть кредитор. От него можно было требовать тройной клаузулы (оговорки): что он 1) приложит все усилия для за-

-154-

щиты иска; 2) воздержится от обмана и 3) произведет выплату свое­му доверителю всей присужденной суммы. Так возникает институт когницш.

Выбирая когнитора, кредитор, помимо прочего, должен был поза­
ботиться тем, чтобы когнитор обладал имуществом, гарантирующим
должное исполнение.

Не вдаваясь в подробности, заметим, что только при Антони­не Пие (86-161) отменяются стеснительные ограничения, опутав­шие цессию, в том числе: нуллификация доверенности со смертью доверителя-цедента; признание права последнего устра­нить представителя, заменив его другим, или, например, выздоровев, восстановить себя без труда в прежней роли и пр. Цессия приобрета­ет значение самостоятельного правового института. В этом качест­ве она сохраняется до наших дней. В нынешнем Париже, как и в Древнем Риме, кредитор (цедент) вправе уступить третьему лицу (цессионарию) право требования к должнику и без новации обяза­тельства.

Решившись на цессию долга, цедент отрекается от своих прав на него и передает их новому лицу, действующему из собственного ин­тереса, - цессионарию. Последний представляет самого себя, как ес­ли бы не было цессии, снабжен правом заявлять от своего имени ис­ковые требования по цедированному имуществу и т. д. Следовало только известить должника о произошедшей цессии требования, поскольку менялся его кредитор.

Разумеется, что и для цессии сохранялось непреложное положе­ние: «Никто не может перенести на другого больше права, чем то, ка­ким обладает сам» (Д. 50.17.54).

§ 73. Условия и сроки

Встречаются договоры, предусматривающие наступление извест­ных обстоятельств как непременного условия исполнения. Возмож­на такая стипуляция: «Если Тиций сделается консулом, обязуешься ли ты дать мне пять солидов?» Мы уже приводили пример условия, носящего характер оговорки в завещании, ставящем назначение на­следника в зависимость от того, родится сын или не родится (дело Куриона). Цивилистика относит такие условия к побочным условиям договора, не отрицая того, что в известных случаях они не только возможны, но и неизбежны.

-155-

Из самой сути условия вытекает, что оно может быть отлага­тельным («если Тиций будет избран») или отмек.тельным, резолю­тивным («Если, - говорится в Дигестах, - деньги ле будут уплачены к определенному сроку, то земельный участок будет считаться не­проданным» (Д. 18.3.2).

Подобно тому как сам договор считается недействительным, если он противоречит закону, физическим свойствам ьещи или является неисполнимым по самой своей природе, так и условия договора под­чиняются тем же правилам. Недействительными будут и договоры, которые держат в себе произвольное основание обещаю дать тебе 100, если они у меня отыщутся...

Примечание. Можно по-разному решать воп:ос о том, с какого мо­мента следует считать действительным отлазтельный договор -с момента его заключения или с момента настуления ожидаемых ус­ловий. Римское право держалось второго - -аступления ожидае­мых условий. Что касается отменительных договзров, то они порожда­ли юридические последствия с момента их закгючения.

Сроки также могут быть как отлагательным/ («Отпускаю на волю своего раба Стиха, но не ранее того дня, когда о- заплатит за свое ос­вобождение 100 сестерциев»), так и отменитегъными («Если инвен­тарь арендаторам не будет завезен на участок • мартовские иды, до­говор считается расторгнутым, и я буду искать себе нового арендатора»).

Иные сроки исполнения обязательства настуали в зависимости от каких-либо событий: «Обязуюсь содержать Тивеэия до его совершен­нолетия» или «Обязуюсь передать дотальное имущество при вступле­нии такого-то в брак». Оба эти условия отлагательные, но их следует различать. Тиверий может умереть до наступле-ия совершеннолетия, но что оно наступает в 25 лет - общеизвестно «Такой-то» может во­обще не жениться, и судьба детального имущегва будет определена по-иному... Вероятность первого случая устаномма, вероятность вто­рого - не установима.

Самое важное: мы можем заключить догово: на строго определен­ный срок (например, договор найма) и на сро» неопределенный (на­пример, договор подряда - т. е. на весь тот заранее не установленный срок, который потребуется, чтобы построить док, выкопать колодец)-

Романисты называют «условие и срок» случайными элементами договора, ибо во многих случаях они либо вовсе не фигурируют, либо само собой предполагаются (как это может быть сказано о брачном до-

говоре).

Раздел 3. Обеспечение обязательства

§ 74. Средства обеспечения

Всякий кредитор (и особенно профессиональный банкир, ростов­щик), будучи заинтересован в вюввращении данного им займа, доби­вается обеспечения уплат. Но емужще нужно, чтобы эти уплаты про­изводились в установленные сроки (в зависимости от чего могут находиться другие обязательства кредитора) и в установлен­ном месте.

Ради этих и других целей, преследуемых кредитором, человечес­твом изобретены такие всесветные средства обеспечения, какими яв­ляются задаток, поручительство, залог и неустойка.

§ 75. Задаток

Этот термин выражался единственным семитическим словом, проникшим (через Грецию) в народный язык и отсюда в право Ри­ма, - «арра» или «аррха». Как и всякий другой, римский задаток представлял собою ценную вещь, служившую доказательством то­го, что договор займа между кредитором и должником заключен. Не более того!

С известного времени задаток вторгается и в другие правоотноше­ния (куплю-продажу, подряд), и во всех этих случаях он включает­ся (кредитором, подрядчиком) в счет следуемого. При неисполне­нии договора задаток, по общему правилу, возвращался. Только при Юстиниане задаток приобретает свою штрафную функцию: по­купатель, не исполнивший договор, терял задаток в пользу продавца, продавец, повинный в том же, платил покупателю двойную сумму за­датка.

Впрочем, о штрафной функции задатка писал еще знаменитый Сцевола, юрисконсульт императора Марка Аврелия, за много лет до того, как задаток будет окончательно признан в своей действитель­ной роли.

Штрафная функция задатка, пришедшая с Востока, была узако­нена Юстинианом в 628 году: продавец, отказавшийся от договора, платил двойную стоимость задатка, покупатель - терял задаток в пользу продавца.

Неустойка

Неустойкой контрагент обязуется к уплате определенной денеж­ной суммы в случае, если он не выполнит или выполнит недолжным образом взятое на себя обязательство. Обещание о неустойке требо­вало стипуляционной формы.

Выгоды неустойки для кредитора состояли в том, что а) он полу­чал обеспечение обязательства и 6} возможность восполнить поне­сенный им убыток простым присоединением суммы неустойки к ос­новному долгу.

Последнее не очень ясно, ибо многие римские юристы возражали! против совокупного (комулятивного) сложения обязательств (и долг, и неустойка), хотя и предоставляли решение самим сторо­нам. В Дигестах говорится, что нельзя принуждать должника и к ис полнению (договора), и к уплате неустойки. Как бы то ни было, неустойка делала свое дело, служа эффективным орудием дисциплинирования должника.

Поручительство

Устанавливаемое стипуляционным обязательством поручитель­ство описано Гаем (3.115 и ел.): выслушав надлежащий ответ до­лжника, кредитор требует того же от «добавочного должника», т. е. поручителя. Последний обязывается в той же сумме, что и дей­ствительный должник, или меньшей (но никак не большей).

При неисправности должника наступает очередь исполнения со стороны поручителя, получавшего в таком случае право обратного (регрессного) иска к основному должнику.

Залог

Как говорится в Дигестах, соглашаясь передать кредитору нашу вещь в залог {pignus), мы тем самым «связываем ее» ответствен­ностью за наше поведение (исполнение обязательства). Связанность эта видна уже в самом значении слова «pignus» - «оковы».

Поскольку договор может и не включать требования залога (ког­да, например, есть поручитель), его (как и поручительство) называ­ют «придаточным элементом».

В Риме, как и повсюду, кредитор удерживал залог в своем доме, но отчуждать его не мог даже и при просрочке платежа. Нужно было подняться на новый экономический и моральный уровень (далеко
не лучший), чтобы заимодавец мог решиться, наконец, на продажу заложенной вещи и это ему было разрешено. При условии, разумеется, что остаток от продажи (против суммы долга) он вернет залогодателю.

Со временем система долговых обязательств усложняется. Воз­никают ситуации, при которых на один и тот же залог (при идентич­ности должника) претендуют два или несколько кредиторов. Пре­тор избирает спорную позицию, защищая первого кредитора.

Залогоприниматель должен был заботиться о сохранности и ка­честве залога, как он заботился бы о своей собственной вещи. Само­вольное пользование заложенной вещью приравнивалось к краже. Не исключалось, если обе стороны договорятся, предоставление до­лжнику залога (например, коня) во временное пользование (в пахо­ту, жатву) и даже в аренду (на общих основаниях).

В качестве сильнейшей стороны в обязательстве кредитор мог позволить самовольное удержание залога и по исполнении обяза­тельства. На этот случай преторы изобрели особый иск, допускав­ший, впрочем, эксцепцию кредитора-ответчика о возмещении расхо­дов, связанных с охраной и поддержанием заложенного имущества.

В течение многих веков кредиторы ставили условием договора приобретение залога (если он им нравился) в собственность как при просрочке платежа, так и при явной несостоятельности должника. И последний должен был это терпеть. Только в 326 г., т. е. в период домината, было постановлено, что заложенная вещь во всех случаях поступает в продажу, как только исполнение обязательства не насту­пает. Излишки, вырученные при продаже (против суммы долга с процентами на него), возвращались должнику.

К этому времени банковские операции распространились весьма широко и приобрели совершенно новый статус, бытовой по своему происхождению залог отошел на второй план, уступив место ипоте­ке и другим более совершенным формам обеспечения.

Примечание. Уже с III в. до н. э. немалое число всаднических фа­милий втянулось в профессиональные банковские операции. С арген-тариев - ростовщиков, дававших деньги под проценты, начинается ре­гулярная бухгалтерия, настолько квалифицированная, что кредитные книги допускались в качестве судебных доказательств. Известно, что с

аргентариев же начинаются продажи с торгов (причем даже и недвижи­мости).

Римские банки (не считая меняльных контор), как и современные, играли посредническую роль, принимая вклады и выдавая их (за про­цент) в виде займов. Непременным условием появления банков было наличие чеканной монеты, золотой и серебряной.

Аргентарии добились права на залог всего имущества должника, например залог лавки, продолжавшей функционировать. Это называ­лось «залогом товаров в обороте».

От римлян идут и наши счеты, до сих пор еще не вытесненные из обихода. Некий талантливый изобретатель додумался нанизать на прутик высверленные камешки -так была создана первая счетная ма­шина. «Камень» по-латыни - calculus, отсюда и наше «калькулиро­вать» - «считать».

Конечно, римским аргентариям далеко было до современных средств обеспечения обязательств, как они «открыты» на данном эта­пе буржуазного правотворчества. И «ручной залог», и задаток, и неус­тойка продолжают существовать, но уже на втором плане. Классичес­кий залог, дополненный «правом удержания» товара, превратился в «гарантийную передачу права собственности».

Ипотека

Особую форму залога представляет ипотека. Римляне заимство­вали ее у греков, восприняв и сам термин «hypotheca». Уже в III в. до н. э. стали возникать неформальные (натуральные) соглашения меж­ду арендодателями и арендаторами, суть которых состояла в том, что завезенный арендатором хозяйственный инвентарь, включая рабов и рабочий скот, стал рассматриваться как находящийся в залоге арен­додателя - хозяина земли, служа его гарантией исполнения обяза­тельства.

Признанная правом и получившая защиту претора, ипотека не­движимости укоренилась в качестве надежной гарантии своевремен­ного взноса арендной платы. Более того: претор давал защиту зало­говому кредитору (т. е. арендодателю) против третьего лица, посмевшего посягнуть на предмет ипотеки.

Чем же отличается залог-пигнус от залога-ипотеки? Самое глав­ное состоит в том, что залог (простой, «ручной») переходит во владе­ние кредитора и помещается по его воле в доме или в сарае, тогда как ипотека, оставаясь в собственности и владении должника, позволяет ему по-прежнему пользоваться предметом ипотеки. На случай, если должник отчуждал ипотечное имущество, залоговый кредитор полу­чал право истребования этого имущества у любого лица, каким бы способом он его ни приобрел. Иск этот был, конечно, вещным ис­ком - иском об истребовании своей вещи из чужого неправомерного владения.

С течением времени ипотека распространилась на недвижимость, и раньше всего, как представляется, на земельную собственность перегринов. А вслед за тем возник и залог всего имущества должника, т. е. генеральная ипотека, надолго, до наших дней, пережившая вре­мя своего возникновения. Только теперь (и уже далеко не в новин­ку) существуют книги для публичной регистрации ипотеки и про­чих имущественных (вещных) гарантий обеспечения кредитора и третьих лиц.