Юриспруденция. Деятельность юристов

В состав цивильного права входили и толкования римских юрис­тов (responsa, sententia).

Примечание. В самое древнее время толкование права и закона принадлежало в Риме высокопоставленной жреческой корпорации -понтификам. У них покупались судебные формулы, употреблявшиеся в легисакционном процессе. От них зависело и назначение присут­ственных дней, включая дни, отведенные для рассмотрения судебных споров.

Первым светским комментатором права был, насколько можно су­дить по отрывочным сведениям, некто Катус. Его «Комментарий» слу­жил руководством для ведения судебных споров, как они заявлялись и разрешались к началу II в. до н. э.; то был своего рода сборник су­дебных формул, без применения которых нечего было и думать о су­дебной защите притязания. Здесь же читатель находил критический обзор Законов XII таблиц.

Первым, от кого пошли знаменитые римские response – толкования, советы по сложным юридическим спорам, был, видимо, юрист Ка рункалий (середина III в. до н. э.). Он же сделал своей специальностью обучение праву.

В республиканский период деятельность юристов сводилась главным образом к 1) консультациям обращающихся за юридичес­кой помощью граждан (respondere); 2) редактированию деловых бумаг, прежде всего договоров, имевших особое значение или сложных по фабуле, соответственно их закону и пр, а также исков, заявляемых преторам (cavere); 3) руководству юридическими действиями сторон (без их непосредственной защиты в суде), т. е. функции адвоката (agere).

Результатом этой, достаточно ограниченной, деятельности рес­публиканских юристов, по словам Помпония (II в.), стало появление в Риме, наряду с цивильным правом, права, созданного толкованием знатоков.

В наши дни толкование закона (и права) предоставлено либо самому законодателю, либо тем или иным судебным инстанциям. В Риме право толкования законов принадлежало сенату. Но так как сенат занимался главным образом законами, имевшими публично правовой характер, частному праву было от него мало пользы. Занятый повседневными делами, претор, как равно и суды, нуждался в квалифицированном и авторитетном истолковании самого права и тех новых хозяйственных и социальных акций, которым следовало придать значение правоотношений и соответственно с тем законное урегулирование. В подобной ситуации и рождается консультация квалифицированных юристов.

Уже с этого времени сделалось очевидным, что ни одна правовая система не может должным образом функционировать без научной интерпретации права или закона, т. е. без юриспруденции как наука о праве, без научного комментирования права и закона по его смыслу, предназначению, практическому применению.

Поначалу толкование юридических актов было опутано консервативными сдержками. Но уже тогда вырабатывается важнейшего принципов - установление действительной воли участников правоотношения.

Классическим примером может служить дело Мания Курия, о ко- тором рассказывает Цицерон в одной из своих книг об ораторской искусстве. Дело это слушалось в 93 г. до н. э. в суде центумвиров, т. е

коллегии, составленной из 100 заседателей. Адвокатами тяжущихся выступили: на стороне Курия - знаменитый юрист и оратор Красе, на стороне Капония - не менее знаменитый Сцевола. Спор приобрел широкую известность, и послушать прения сторон собралось мно­жество народа.

Суть дела состояла в следующем. Некий римский гражданин, умирая, оставил завещание следующего содержания: «Если у меня родится сын и он умрет, не достигнув совершеннолетия (возраст, с которого начинается дееспособность, а вместе с ней право соста­вить завещание по собственному усмотрению), пусть моим наслед­ником будет Курий». Случилось так, что никто не родился: то ли же­на завещателя обманула умирающего, то ли она сама обманывалась, сказать невозможно. Претензию быть наследником заявил ближай­ший родственник умершего Капоний.

Сцевола, как пишет Цицерон, держась буквального текста, отста­ивал силу завещания и утверждал, что тот, кто назначен наследни­ком после сына (который родится после смерти отца и умрет до сво­его совершеннолетия), может быть наследником только в том случае, если сын действительно родится после смерти отца и уж за­тем умрет. Капоний - вот законный наследник!

Доказывая свой тезис, Сцевола многозначительно заявлял о том, что «опасно для народа, когда пренебрегают точным смыслом напи­санного, наобум гадают о намерениях писавшего и слова простых людей извращают инотолкованиями краснобаев».

С критикой Сцеволы выступил Красе, и эта его критика, его при­зыв уважать подлинные мысли и намерения завещателя вызвали вос­торг публики. Писавший завещание хотел одного, говорил Красс, -чтобы за отсутствием совершеннолетнего сына (умрет ли он или во­обще не родится), наследником сделался Маний Курий, и долг су­дей, во имя благой справедливости, уважать мысли и намерения за­вещателя.

Так с предельной ясностью были выявлены два противоположных подхода к истолкованию и применению права: первый предусматривал, что надо держаться буквального текста, второй - что надо видеть за текстом действительную волю законодателя, волю завещателя, действительную волю сторон правоотношения вообще.

Этот спор сохраняет свое значение и для нашего времени, поскольку одни правовые системы признают право судей на достаточно свободную интерпретацию права и закона, другие строго следуют букве закона.

Примечание. Решительным противником последних был и сам Цицерон. «Высшая законность, - напоминал он популярную пого­ворку, - есть высшая несправедливость (Summum ius est summa iniuria)».

Закон, полагали юристы того же направления, содержит в себе лишь самое главное, самое необходимое, но в решении конкретных дел надо держаться не буквы икона, а воли законодателя, для чего достаточно здравого смысла, способности отличать доброе от злого, справедливое от несправедливого. Это тем более важно, подчеркивал Цицерон, при множестве законов, их противоречивости, бессистемности.

Новый - и по-своему уникальный - импульс юриспруденция получает с началом империи (I в. до н. э.), когда толкования юристов (прямо названных и на то уполномоченных) получили значение пра­вотворчества, т. е. государственное признание.

Приходит время Юлиана, Помпония и Марциана, Ульпиана и Павла, обоих Цельзов - отца и сына, гениального и мужественного Папиниана и многих других, чьи responsa украсили Дигесты.

Респонса (консультации классических юристов, в особенное ти той знаменитой пятерки, которые указаны в законе «О цитирова нии юристов», изданном в 426 г., - Папиниана, Павла, Ульпиа на, Гая и Модестина) сохранили обязательное значение и после того, как римская юриспруденция пришла в упадок, т. е. с уста новлением самодержавной императорской власти - домината (IIIb.). Закон предписывал судьям и чиновникам империи держаться мне- ния тех из названных юристов, которые сходились между собой, со­ставляя большинство. При равенстве голосов предпочтение отдава лось мнению Папиниана, о котором нам известно, что он выдвинулся на императорской службе при императоре Септимии Севере, сделав- шись в 203 г. префектом претория, т. е. градоначальником столицы (и вторым лицом в государстве). Его перу принадлежат работы, сви- детельствующие об остроте мысли, точности и краткости формули ровок, самостоятельности суждений.

Примечание. После смерти императора Севера ему наследовали оба сына братья-соправители, из которых старшим был известный на годяй - Каракалла. По его приказу младший брат-соправитель бы убитна коленях матери. Папиниану было предложено написать «Ana логию убийства», от чего он решительно отказался: легче приняв

смерть, чем оправдывать преступление («поп tantum facile parricidium excusari posse, quam fieri»). За то и был убит.

Особого упоминания заслуживает Гай, юрист II в., о котором мы знаем только то, что он был преподавателем права и плодовитым писателем., ему принадлежат Институции - элементарное, сжатое, безупречно точное изложение римского права. По Институциям изу­чали право в юридических учебных заведениях Рима, Константино­поля, Бейрута, Классические юристы на Гая не ссылаются, из че­го можно заключить, что он не, был оригинальным мыслителем. Действительно, его слава восходит к IV — V вв., т. е. к тому време­ни, когда респонса перешла в руки императорской канцелярии, чи­новников.

Гай разделил свою книгу на три принципиально важных части. Первая посвящена правовому положению физических лиц, вторая -вещам, третья - обязательствам. Такую систему изложения, будь то кодекс или учебник, мы называем институционной.

Примечание. В заключение заметим, что римская респонса нача­лась с каутелярной (или «осмотрительной», «осторожной») юридичес­кой консультации и, отчасти, самой юриспруденции. Давались, напри­мер, такие разъяснения. Когда речь идет об обеспечении сделок, полезно требовать: 1) обеспечения залогом или стипуляцией (stipula-tio); 2) скрепления обязательства распиской должника; 3) гарантий яв­ки в суд (если это потребуется). Черты каутелярности со временем стирались, но не исчезли.

Дигесты Юстиниана

При всех своих достоинствах сочинение Гая, в том виде, как оно до нас дошло, не дает сколько-нибудь полного представления о римском классическом праве. На счастье, сохранились и дошли До времен рецепции римского права в Западной Европе (XI в.) Ди-есты византийского императора Юстиниана (483-565) - выход­ка из крестьян, умного администратора, полководца. Стремясь со-здать дисциплинированное и законопослушное чиновничество, Шести порядок в судах и дать своей империи единую и стройную правовую основу, Юстиниан призвал на помощь выдающихся юристов и поручил им составить: 1) систематический свод римс-

ко-византийского гражданского права, получивший название «Институции» («учебник»); 2) систематический свод императорских конституций (норм, правил, предписаний) - от времени императора Адриана, правившего Римом с 117 г. и известного в числе прочего тем, что он издал эдикт, которым регулировалось действие римского, права в отношении народов, включенных в состав империи; 3) самую значительную часть кодификации, которая получила название «Дигесты», что переводится как «собрание юридических текстов». По-гречески, т. е. на языке Византийской империи, это называется «Пандекты». Отсюда возникшее на германской почве «пандектное право», т. е. право, в той или иной мере основанное на тексте Дигест. По своему действительному значению Дигесты выйдут за рамки просто собрания римских юридических текстов. Эти тексты были отобраны с тем, чтобы служить в новой для них исторической эпохе - эпохе феодализации Византийской империи и другим специфи ческим интересам.

Для решения этой задачи в сравнительно немногочисленную ко миссию, возглавляемую одним из первых лиц империи Трибониа ном, - «комиссию 17-ти», вошли профессора византийских юридических школ и практикующие юристы, все отлично владевшие латынью, чему должен был научиться и сам император, неусыпно курировавший ход кодификации и его торопивший. Обладая значительной свободой, члены комиссии не включили в Дигесты все то, что уже не отвечало требованиям «справедливости», ушло в прошлое. Философская и вместе с тем прагматическая (практически полезная) концепция Дигест нашла свое выражение в обширной «конституции», предваряющей текст кодификации и названной «Концепцией Дигест» - De Conceptione Digestorum. Все, что вошло в текст Дигест сделалось законом, все, что не вошло (из римского права), стало «не
применяемым», оказалось за пределами права потеряло силу.

Завершив кодификацию права, Юстиниан запретил ее комментирование, полагая, что должным образом созданное право не нуждается в толковании и может быть им лишь испорчено. Та же мысль, вероятно, владела и Наполеоном I, когда, узнав о выходе Комментария к Гражданскому кодексу 1804 г. (составленному, кстати сказать, одним из авторов кодекса), он воскликнул свое известное «Пропал мой кодекс!»

Ни Юстиниан, ни Наполеон не сознавали, что определенность права, его принципов и норм и своего рода «неопределенность» их применения на практике объясняемы уже тем, что живу)

жизнь нельзя уложить в прокрустово ложе нормы, не говоря уже овечном движении общественных отношений, требующем сочетания строгого права и гибкого правосудия. Потому неизбежны комментарии и другие научные руководства, служащие правоприменительной, практике.

O масштабе деятельности, проделанной комиссией Трибониана, свиде­тельствует тот факт, что в течение трех лет было изучено 2000 книг, содержащих 3 000 000 строк. Из них было отобрано 150 000 строк., Они, составили 50 книг, каждая из которых была выдержана в определенной системе: книги, титулы, параграфы (последнее членение восходит к средним векам). Таким образом, при указании источника получается, например: Д. 15.3.17.

В Дигестах цитируются 39 юристов. Более всего отрывков (цитат) приходится на долю, знаменитого Ульпиана (1/3), за­тем идет Павел (1/6) и т. д. Из цитируемых юристов самые стар­шие жили во II в. до н. э., а самые младшие - в III в. К первым отно-сится Муций Сцевола (Ц в. до н. э.), к последним - Гермогиан Шв.

В конце 533 г. работа над Дигестами была завершена, и они сдела­лись законом. Первая из 50 книг содержит краткое освещение некоторых вопросов истории права, источников права, трактует о госу­дарственных (административных) учреждениях и их задачах. Здесь же говорится о субъектах права и, таким образом, о ли­цах, участвующих в обороте, об их правоспособности и дееспособ­ности, о том, что свобода лица есть естественная способность делать то, что желаешь, если это не противоречит закону, тогда как рабст­во есть установление, относящееся к праву народов, благодаря кото-, рому (и вопреки естественному праву) один становится подвласт­ным другому (1.5.4, Флорентин). Вторая - четвертая книги содержат нормы, относящиеся главным образом к суду и процессу, в том чис-, ле искам. В пятой - одиннадцатой книгах помещены нормы, регули-рующие наследственные и имущественные отношения, включая уче-ние об «обратном требовании», и др. Договорам купли-продажи посвящены книги 12-19, залоговому праву - книга 20, в книгах 23-25 излагаются нормы, касающиеся супружества и имуществен­ных отношений супругов, книги 26-27 рассказывают об опеке и по­учительстве, книги 28-38 (одна пятая всего текста!) обнимают все сколько-нибудь существенное о завещаниях, праве требования по за­вещаниям, наследованию по закону, что должно было в особенной тепени заботить имущие слои римского общества. Столь важный

для Рима вопрос о рабстве и об освобождении рабов находится в книre 40. Вербальные контракты регулируются книгами 45-46. Лишь две книги (47 и 48), которые сам Юстиниан назвал «страшными», трактуют о преступлениях и наказаниях. Книга 49 посвящена финансам, военному делу и апелляциям, и, наконец, в книге 50 представляют интерес титулы, посвященные «значению терминов»,и.некоторым общим понятиям, своего рода итог размышлений над правом
вообще.

Приведем два примера.

Павел так определяет слово «власть»: «С этим словом мы чаща всего связываем наделенную властью персону, административную власть, отцовскую власть над детьми, господскую власть над рабом

(Д.50.16.215).

А вот что касается «правового регулирования»: «Никто не может переносить на другого больше прав, нем те, которыми сам обладает (Ульпиан, Д.50.17.54)».

Внимательное прочтение Дигест наталкивает на убеждение в том что римская юриспруденция не чуралась аналогии права, когда eе можно было истолковать на пользу слабой стороне, не исключая аналогии с правом перегринским, что сыграло важную роль в истории римского классического права.

В совокупности с другими частями Юстиниановой кодификацш Дигесты образуют Свод римского права - Corpus iuris civilis. Свое на звание он получил от французского юриста (легиста) Готофреда (1549-1622), которому удалось первое, безукоризненное для своего времени, издание кодификации Юстиниана, потребовавшее не толь ко безупречной латыни, широкой эрудиции в римской истории культуре, нравах, но и высокой юридической техники. Оно вышло в свет в 1583 г.

Некоторые общие принципы

В своих сентенциях, т. е. взглядах, суждениях, римские юристы держались по большей части практических решений, отводя теории вопроса второстепенное значение. Тем не менее они не могли уклоняться от формулирования принципиальных положений, которым следует руководствоваться как юрисконсульту, так и судье. Вот некоторые из них, не потерявшие своего значения в наши дни. (Цитируя, мы будем указывать, как это принято в науке, то место в Дигестах, где цитата находится: номер книги, титул в книге и параграф, помещенного в титуле.)

Общим убеждением было то, что судебное решение должно при­ниматься либо единогласно, либо по большинству голосов; в послед­нем случае предполагается, что решение принято как бы всеми ₍д. 27.10.7).

Если злой умысел обвиняемого или ответчика останется недока­занным, всегда предполагается добросовестность и «каждый считается честным, если не доказано обратное». Когда «в завещании на­писано что-либо двусмысленно или даже неверно, необходимо благосклонное толкование, склоняющееся к вероятной воле завеща­теля» (Д- 34.5.24). То же о двусмысленном выражении в иске: надо толковать его так, чтобы дело, о котором говорится, «скорее име­ло бы силу, чем было уничтожено» (Д. 34.5.12). И вообще: «в двусмысленном выражении следует принимать волю того, кто это произнес» (Д. 50.17.96). А вот и недвусмысленно выражен­ный принцип, лежащий в основе презумпции невиновности, - со мнения в пользу обвиняемого (in dubio pro reo). Если, пишет Помпоний, существует сомнение в истинном статусе раба, следует признать его свободным (Д. 50.17.20). Еще резче у Ульпиана: лучше оставить преступление безнаказанным, чем осудить невиновного (Д. 48.19.5).

Когда отсутствует четкое правовое предписание, желательно решатъ дела по справедливости - скажет Павел (Д. 39.3.2), а Ульпиан пойдет еще дальше, утверждая, что, «когда право противоречит справедливости, должно предпочесть последнее (Д. 15.1.32)». Что же касается доказательств, то их должен представить не тот, кто отрица-ет, а тот, кто утверждает (Д. 22.3.2). Таким образом, «во всех делах... справедливость имеет преимущество перед строгим пониманием права» (Д. 7.62.6).

Обход закона, равно как и действия, противные духу закона, яв-ляются действиями contra legem, т. е. противоправными.

Примечание. Эти принципы далеко не мертвы. Сошлемся в качес­тве примера на Единый торговый кодекс США, допускающий аргумен­тацию, основанную на «доброй совести», «коммерческой разумнос­ти», «фактической честности в поведении или сделке», наконец, «на соблюдении разумной коммерческой честности в осуществле­нии торговых сделок». В каждом из таких случаев решение принадле­жит суду. Американские юристы, ипрежде всего судьи, отнюдь не стремятся к единообразному толкованию нормативного материала,

выдвигая на первый план «разумный интерес», «действительную цель» и т. д.*

Контрольные вопросы и казусы

1. Что следует понимать под источником права? В каких значениях они высту пают?

2. Если дозволено корректировать действие права с помощью «доброй совес ти» и «справедливости», то чем в свою очередь корректируется то и другое?

3. В чем заключается принципиальное различие между цивильным право» и правом народов? Когда и по каким причинам эти системы права сливаются во едино?

4. Почему мы относим респонса римских юристов к источникам права?

5. С какими из приведенных сентенций римских юристов вы согласны и каки вы считаете неприемлемыми?

6. Как согласовать (и возможно ли) известное «разрешено все то, что не запре щено» с сентенцией Павла (префект претория, рубеж II-III в. до н. э.): «не все, что дозволено, достойно уважения» (Д. 50.17.144)?

7. Меры, принятые государственной властью в чрезвычайных обстоятельства (война, стихийное бедствие, эпидемия и др.), могут:

а) толковаться как имеющие общее значение;

б) признаваться специальными и временными;

в) применяться по усмотрению судов .

(Павел отвечает на этот вопрос однозначно - Д. 50.70.162).

Глава II

ИСКИ

Перед тем как перейти к искам и их характеристике, нелишне ос­тановиться на самом гражданском процессе, в рамках которого осу­ществляется защита нарушенных прав. Речь идет о трех историчес­ки сменявших друг друга формах процесса древнейшей -легисакционной, сменившей ее формулярной - главной (хотя и не единственной) форме процесса периода преторского права, и о ког-ниционном судопроизводстве, возникшем уже с империей.

§ 7. Два слова о легисакционном процессе

То была не единственная форма процесса, известного древнейше­му праву Рима, но, насколько можно судить, самая универсальная.

В назначенный день истец и ответчик являлись на форум - к пре­тору. Здесь совершались символические действия, составлявшие первую стадию процесса.

Перед претором лежала спорная вещь или ее «образ» (например, кусок дерна, взятого со спорного участка). По знаку претора истец налагал на вещь свой прутик-виндикту (может быть, символичес­кое копье) и произносил, стремясь избежать роковой ошибки или оговорки, формулу, подходящую для данного случая (которой его снабдили создатели судебных формул и их хранители - понтифи­ки): «Я утверждаю, что эта земля принадлежит мне по праву квиритов, и я приобрел ее...» «Теперь ты»,— говорил претор ответчику, и действо повторялось. Затем претор назначал судью, день суда и сумму залога, который истец вносил на случай проигрыша. Залог в таких случаях оставался в казне. Целью залога было, как можно ду­мать, предупреждение необоснованных исков, сутяжничества, но суммы залога были настолько большими, что уже одно это возбуж­дало стремление заменить легисакционный процесс более простым и доступным.

Судьями выступали поначалу патриции, главным образом патер-фамилиа с, пользовавшиеся соответствующей репутацией. Список сулей на каждый год утверждался сенатом.

Вторая стадия процесса являла собой пример простого и скорого суда. Стороны представляли доказательства, судья оценивал их и выносил решение. Обжалование не полагалось, Правовая-основа ре­шения - Законы XII таблиц (Leges duodecim tabularum), «строгое право (ius strictum)», обычаи предков (mores maiorum, consuetudo), постановления народных собраний (plebiscite), сенатусконсульты (senatusconsulta).

Легисакционный процесс некоторое время конкурировал с про­цессом формулярным и был устранен только при Юлии Цезаре (за редким исключением). Но уже и перед тем некоторые важные ре­формы смягчили его строгости и особенно требование залога:

1) залоги стали требовать не сразу по окончании первой стадии процесса (ин юре - in iure), а с проигрышем дела в суде;

2) спорная вешь, которую претор оставлял у ответчика, немедленно передавалась выигравшему процесс истцу и т. д.

§ 8. «Строгое право» (ius strictum) и «справедливость» (aequitas)

В ситуации, когда материальное право состоит из несовпадаю­щих и даже конфликтующих между собой источников, как это мы показали на примере права цивильного и права преторского, никто не мог с уверенностью надеяться на защиту того, что он считал сво­им правом, пока последнее не получит исковой защиты претора. Право лица осуществлять притязания в судебном порядке начинает­ся с того, что ему разрешают вчинить иск и определяют его вид, ха­рактер. Из этого следует, что и сам иск есть не что иное, как дозво­ленное действие, заключающееся в обращении за судебной защитой притязания (actio).

Примечание. Еще в то время, когда составлялись XII таблиц, а тем более в позднейшее, действовал принцип юридического равноп­равия всех тех субъектов права, которым закон разрешал совершение частноправовых сделок. С устранен/ем различий между патрициями и плебеями (через дозволение вступать в брачные отношения) плебеям сделались доступны и все те способы судебной защиты, которые бы­ли до того привилегией патрициата.

Кардинальным образом различались иски, основанные на «стро­гом праве», т. е. главным образом на Законах XII таблиц, и иски, основанные на том, что претор или судья находили соответствую­щим.-«доброй совести», справедливости, обычаям или обыкновени­ям, сложившимся на почве новых форм оборота товаров и денег.

Об исках, «строгого права» Гай говорит как о древнейших и дав­но оставленных исках, установленных законами и на законах осно­ванных, воспроизводящих слова и выражения закона, причем дело было доведено до того, что малейшее уклонение от написан­ных форм и обрядов влекло за собой проигрыш». Поэтому законами Эбуция (ок. 160 г. дон. э.) и двумя законами Юлия было введено су­допроизводство посредством формул, а все древние формальности отменены.

Формулы, равно как и судебные решения, снабженные ссылкой на справедливость, добрую совесть или целесообразность, захватывают сделки купли-продажи, займа, найма вещей и рабочей силы, поручения, хранения, т.е. практически все наиболее важные правоотношения, связанные с деловой активностью, вторгаются в сакральную область наследственного права, меняя традиции в духе новых интересов и воззрений, опрокидывают веками освященные семейные отношения. Все это было бы невозможно без замены легисакционного процесса формулярным.

§ 9. Иски

Иски как таковые по самой своей логике подразделялись на пер­сональные (inpersonam) и вещные (in rem).

Когда вчиняется иск против стороны в договоре, почему-либо не исполняющей, как мы уверены, своих обязательств, т. е. отказываю­щейся что-либо дать, сделать, предоставить и т. д., мы имеем дело с иском персональным. То же самое может быть сказано и о всяком ис­ке, где ответчиком является причинитель вреда, в том числе пре­ступник.

Когда же вчиняется иск против того, кто ничем перед нами не обязывался, но оказался владельцем какой-либо телесной вещи, которую мы не без оснований считаем своей, налицо actio in rem, т. е. "вещный.

В основе различия исков лежит личность ответчика, который в одном случае выступаете качестве обязанного лица, во втором - в ка честве лица, отстаивающего свое право на вещь против нашего притязания. Вещный иск направлен на истребование вещи, и поэтому ответчиком может быть всякий, кто этой вещью владеет. Персональным иском мы стремимся принудить к действию вполне определенного должника (или должников), нарушивших взятое на себя обязательство.

Таким образом, в вещном иске мы опираемся на вещное право, иске персональном - на право обязательственное.

Вещных исков великое множество. Укажем на некоторые. Некто, возвратившись после длительною отсутствия, нашел свою земли (или часть ее) захваченной, оккупированной посторонним лицом. Лицо это действовало по праву, но не провладело участком установленный Таблицами заветный срок приобретательной давности - два года. Тем не менее расставаться с землей «оккупант» не желает и вы двигает свои возражения, связанные с расходами на культивацию за брошенной почвы, на траты, связанные с посевом, и т. д. Все это не может игнорироваться.

Иски невладеющего квиритского собственника к неправомерно владеющему несобственнику получили название виндикационных исков. Цель очевидна: признание права истца на вещь и ее возвраще-г ние в его имущество. Дело, само собой разумеется, идет о точно обоз наченной вещи.

Когда ответчик уклоняется от спора, фактическое обладании вещью переходит к истцу, и таким образом его право восстанавлива ется в полном объеме. Если речь идет о движимой вещи, принесен ной в суд, истец, выиграв дело, уносит ее с собой. В других случаях судьи прямо предписывают ответчику выдать вещь истцу незамед лительно - под угрозой штрафа.

Равным образом к вещным искам причисляются и те, которые на правлены на судебное признание права пользования чужой вещью права ходить, ездить, прогонять скот через соседский участок или проводить воду с соседнего участка на свой собственный.

Примечание. Как мы увидим из дальнейшего изложения, право дается с установлением сервитута, что означает установление права на чужую вещь, ее обременение в пользу сервитуария. Доказывать такое притязание было непросто, и истец, на котором лежало бремя доказывания, по большей части находился в худшем положе­нии, чем его процессуальный противник.

Во всех тех случаях, когда лицо самовольно присваивало себе права прохода или проезда через чужой участок, возникало право на негаторный иск (от латинского negare - отказывать, освобождаться от пут). Следовало доказывать только то, что истец - собственник и на­стаивает на восстановлении своего права в полном объеме. А это го­раздо проще.

К вещным относятся и те иски, которые имеют цель взыска­ние причиненного ущерба, когда дозволено требовать уплаты не только, высшей цены погубленной вещи (по которой она покупа­лась в течение последнего года или месяца), но и всего связанного с тем убытка (например, когда потерпевший вынужден входить в расходы, связанные с приобретением коня для одномастной за­пряжки).

Примечание. Заслуживают упоминания смешанные иски - в кото­рых соединены элементы вещных и персональных притязаний, отче­го, по образному выражению, возникает как бы «конкуренция ис­ков». Требуя возмещения ущерба, причиненного воровством, мы заявляем вещный иск - иск о возврате нашей вещи, находящейся в чу­жом неправомерном обладании. Присоединяя к этому иск о денежном штрафе, взыскиваемом с преступника-вора, мы заявляем иск персо­нальный,

Это не единственный пример такой «конкуренции».

Скажем коротко об исках из натуральных обязательств. Размышляя над тем, как начинается и упрочивается практика, согласно которой подлежат защите и такие обязательства, которые возника­ют наперекор квиритскому праву, но отвечают принципам справед­ливости, естественного права и права народов, получают безогово­рочную защиту в перегринском праве, мы приходим к натуральным (естественным) обязательствам, которые до недавнего времени оста­вались в тени.

Если случалось, что больной патерфамилиас вынужден был от­править своего раба на рынок, с тем чтобы тот продал хомут и купил продовольствия, в котором остро нуждался и сам глава семьи, и его малолетние дети, можно ли было дискредитировать такую сделку с ^точки зрения «строгого права»? Безусловно, да!

Но как отнесется к этому претор? Не заявит ли он о защите нату­рального обязательства, если оно отвечает принципам справедливости и доброй совести? Не с этого ли - не с защиты ли натурально­го обязательства начинается, как река из родника, преторское право? Не потому ли мы находим в источниках очевидное сближение преторского права с натуральным?

В свое время мы еще обратимся к натуральным обязательствам.

Формулярный процесс

Как и легисакционный, формулярный процесс состоял из двух стадий. Первая - перед претором, вторая - перед судьей.

Являясь к претору за судебной защитой, истец не нуждался в сак­раментальной формуле, заключавшей в себе правопритязание, об­ставленное губительными последствиями (оговорка - проигрыш де­ла), залогом правоты, театральной атрибутикой. Истец просто-напросто излагал претору суть дела и просил защиты.

Претор же, признав притязание, должен был озаботиться приис­канием подходящей формулы. Это было не всегда просто, хотя в пре-торском эдикте перечислялись в систематическом порядке все те формулы, которые, выступая под тем или иным названием, слу­жили регулированию всей данной группы правоотношений (напри­мер, займа или не известной цивильному праву ипотеки как наибо­лее эффективной (надежной) формы залога вещи при договоре займа и т. д.).

Претор, далее, должен был индивидуализировать формулу в со­ответствии с содержанием данного иска. Таким образом, иско- вое требование облекалось в письменную форму и предъявля-, лось ответчику. Тот, когда считал нужным, представлял возражения на иск, которые отметали последний или содержали oг- раничительные условия. Истец знакомился с возражениями ответ­чика, и при необходимости они вновь «обменивались» возражения­ми, относящимися к сути спора или иным привходящим обстоятельствам.

Претор назначал судью, и на этом завершалась первая стадия про- цесса - стадия согласования претензий и возражений. При этом пре- тору дозволялось: 1) изложив суть дела, предоставить его решение судье без каких-либо условий или 2) обязать судью принять именно то решение, которое претор счел справедливым для данного случая, если, разумеется, судебное рассмотрение иска приведет к установле- нию именно тех фактов, из которых исходил истец.

Примечание. Работа над процессуальными формулами началась в доклассический период. Переход от старых символических формул, основанных на «строгом праве», обозначился уже в III в. до н. э. Он подготовил почву для тотальной ревизии «строгого права» с позиций справедливости и доброй совести во II в. до н. э. На это же время при­ходится возникновение новой судебной процедуры, приведшей к за­мене легисакционного процесса формулярным. Новую власть приоб­ретает претор, возникает юридическая помощь квалифицированной адвокатуры, начинает свое существование респонса - толкование права, выдвигаются ее основоположники и продолжатели.

Скажем подробнее и о присутственных днях. Поначалу их было 40 в году, затем 50. Для деятельности всех видов комиций (собраний) бы­ло выделено 190 дней, 110 полностью «изымались» от государствен­ных и судебных акций. В период империи число присутственных дней возросло до 230.

Формулы

Говоря о преторских формулах, Гай называет ее составные час­ти. Из них принципиально важное значение имели три - интен­ция (intentio), эксцепция (exceptio) и кондемнация (condemnatio). Еще одна стадия называется litis contestatio (засвидетельствование спора).

A. Intentio в переводе с латыни означает «обвинение», «намере­ние». Поэтому интенцию обыкновенно называют требователь­ной частью формулы. Она содержит указание на предмет иска и его правовое основание. Это основание может быть как цивиль­ным, т. е. защищаемым Законами XII таблиц или иными закона­ми Рима, так и бонитарным, преторским, т. е. получившим защи­ту в преторских эдиктах. В тех случаях, когда сумма иска была точно означена, претор вписывал ее в интенцию; если же ее следовало ус­тановить или уточнить, претор обязывал к этому судью.

По установившейся традиции римские преторы, описывая иски, прибегали к такому стереотипу: судья назывался «Октавием», истец - «Авлом Агерием» (А. А.), ответчик - «Нумерием Негидием» (Н. Н.). Того же будем держаться и мы.

Пример интенции: «Октавий да будет судьей (по данному делу)- Если будет установлено, что Н. Н. должен уплатить А. А. 1000 сестерциев...» или: «Если окажется, что вещь, на которую пре тендует А. А., принадлежит ему по квиритскому праву, то ты, Окта­вий...»

В тех случаях, когда ответчик не отпирается, когда на слова ист­ца «требую, чтобы ты сказал да или нет» (Гай, 4.17.17а), он отвеча­ет Согласием дать или сделать требуемое, дело тем и завершается; претор санкционирует принуждение, если в том есть необходимость, не передавая дела судье.

«Признавший (иск) считается... как бы приговоренным собствен­ным решением» (Д. 42.21).

Примечание. Принципиально важно различие между интенциями цивильных и преторских исков. Первые заключали в себе норму пра­ва, на основе которой следовало решить спор, вторые - фактические отношения, которым претор давал исковую защиту.

Если одной из конфликтующих сторон был перегрин, дело оказы­валось в компетенции цивильного претора.

Б. Exceptio в буквальном переводе - «оговорка», «возражение», «протест», «особое условие». Эксцепция следовала за интенцией и предшествовала кондемнации. Она проникла в формулу претора не сразу, но сделалась затем неотъемлемой ее частью в случаях, когда ответчик: